08 de enero 2019

C-004-2019

 

 

Señor

Luis Ureña Oviedo

Auditor Interno

Colegio Universitario de Cartago

 

 

Estimado señor:

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AU-050-2018 del 14 de agosto de 2018, mediante el cual nos consulta sobre las siguientes interrogantes relacionadas con el nombramiento del representante del sector docente ante el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago:

 

“1) Un funcionario interino que termina su contrato laboral en una fecha determinada del año ¿Cuándo pierde la relación laboral con el patrono?

2) ¿En qué momento o lapso de tiempo, puede perder un funcionario las credenciales como representante de su sector por falta del vínculo laboral o pérdida de continuidad? ¿son días naturales o días hábiles para perder la relación laboral? ¿Son 30 (treinta) días o más?

3) ¿En caso de no existir vínculo laboral o pérdida de continuidad por parte de un representante de cualquier sector, se debe llamar a elecciones nuevamente, y escoger a un nuevo representante del sector, ya que en la Institución no existen los suplentes? Ejemplo de caso sería la opinión jurídica número OJ-89-2008 del 23 de setiembre de 2008.”

 

 

I.                   SOBRE LA REPRESENTACIÓN DE INTERESES EN EL CONSEJO DIRECTIVO DEL CUC

 

El Colegio Universitario de Cartago (en adelante CUC) es una institución de educación superior parauniversitaria, cuya naturaleza jurídica es de un ente público menor, con capacidad jurídica plena y con patrimonio propio, surgido como producto de un proceso de descentralización administrativa (dictamen C-059-00 de 30 de marzo de 2000).

La Ley que Regula las Instituciones de Educación Superior Parauniversitaria, N° 6541 del 19 de noviembre de 1980, dispone en su artículo 13 que dichas instituciones tienen como estructura administrativa mínima, un Consejo Directivo y un Decano o director, a quien corresponde la representación legal y extrajudicial.

 

En desarrollo de lo anterior, el Reglamento de dicha ley, Decreto Ejecutivo 38639 del 25 de junio de 2014, establece que la dirección y gobierno de las instituciones públicas de educación superior parauniversitaria, estará a cargo de un Consejo Directivo (artículo 8). Sobre la integración de dicho Consejo establece:

 

“Artículo 9°-El Consejo Directivo es el órgano superior de la institución y estará integrado por siete miembros:

a)           Un representante del Consejo Superior de Educación.

b)           Un representante del personal administrativo.

c)           Un representante del personal docente o docente-administrativo.

d)           Un representante estudiantil.

e)           Un profesional universitario de la comunidad donde se ubica la sede principal, nombrado por el Poder Ejecutivo.

f)            Un representante de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario sede del colegio, siempre y cuando esté legalmente integrada y con una vigencia de cinco años ininterrumpidamente o de no existir una asociación con estas características el representante será un profesional universitario nombrado por la Unión Cantonal o zonal de Asociaciones de Desarrollo Comunal de la jurisdicción de la institución, según la ley 3859.

g)           Un representante del Gobierno Local por designación directa del Concejo Municipal, quien deberá ser profesional universitario.

El quórum se establecerá con cuatro de sus miembros. Será presidido por uno de los directores de su seno, excepto el representante estudiantil.

Tal como se desprende de dicha norma, el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago debe estar conformado por representantes del Consejo Superior de Educación, personal administrativo, personal docente y docente-administrativo, un representante estudiantil, un profesional universitario de la comunidad nombrado por el Poder Ejecutivo, un representante de la comunidad elegido por la Asociación de Desarrollo Universitario y un representante del Gobierno Local. Por tanto, tal como ha reconocido en otras oportunidades esta Procuraduría, dicho órgano constituye un órgano de representación institucional o de intereses, pues cada uno de esos integrantes representa los intereses del sector que lo designó.

 

En el dictamen N° C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, esta Procuraduría se refirió a la necesidad de que cada integrante del colegio representativo de intereses forme parte del grupo que lo designa, indicando:

 

“La persona designada como miembro del órgano colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns. C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero.” (La negrita no forma parte del original)

 

Se desprende de lo anterior que resulta indispensable que las postulaciones que se realicen de los candidatos, se hagan respetando el sentido de pertenencia que caracteriza a estos órganos, y que, en consecuencia, cada representante salga del seno de su respectivo sector. Lo anterior se justifica en la medida que cada uno de ellos conoce más a fondo los intereses que debe defender, logrando una mayor identificación con el grupo al que pertenece.

 

Consecuentemente, el nombramiento de los miembros del Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago, debe realizarse a manera de un representante por cada sector y para ello el respectivo miembro deberá salir del seno de cada uno de los grupos designados en la norma.

 

A contrario sensu, esta Procuraduría ha entendido que, si un miembro deja de pertenecer al grupo que lo postuló, automáticamente pierde la condición de representante de su sector, pues es claro que ya no estaría en capacidad de representar en forma idónea los intereses de dicho grupo, al no cumplir con el requisito de pertenencia al organismo que inicialmente lo propuso, en menoscabo del fin público que debe perseguir. En ese sentido, en la opinión jurídica OJ-089-2008 del 23 de setiembre de 2008 se dejó zanjado este tema al indicarse:

 

“… es claro que si un funcionario se desvincula de la institución por cualquier motivo, el vínculo funcional o de pertenencia con el sector que representa se pierde por completo. La representación en órganos colegiados requiere que exista un vínculo de pertenencia previa del representante con la institución o grupo representado, salvo que por norma legal expresa se disponga lo contrario. Así lo ha entendido esta Procuraduría al señalar en el dictamen C-266-95 del 21 de diciembre de 1995 que: 

 

“De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que las representaciones establecidas en disposiciones normativas para la integración de toda clase de órganos o entes implica necesariamente que los representantes sean funcionarios públicos, salvo disposición legal en contrario”.

 

Posteriormente, en el dictamen C-057-96, del 18 de abril de 1996, se reiteró esa tesis en los siguientes términos:

 

“… la opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán mejor garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y durante su designación. (…)  De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que la representación pública institucional en los órganos colegiados, requiere la vinculación o pertenencia previa del representante con la institución representada, salvo disposición legal en contrario”. (El subrayado no es del original)

 

Así las cosas, cuando se trate del representante del personal administrativo del Colegio Universitario de Cartago, éste debe pertenecer a la institución o grupo que representa, pues sólo a partir de ese nexo puede realizarse la coordinación respectiva entre el colegio y el sector respectivo. Dicha coordinación sería muy difícil de realizar, si el funcionario se jubila o deja de pertenecer a la institución por cualquier otro motivo, pues ello dificultaría además el cumplimiento del fin pretendido.

 

Es por lo anterior, que debe concluirse que la salida del representante del personal administrativo del puesto que ocupa en el Colegio Universitario de Cartago, lo hace perder automáticamente la condición de integrante del Consejo Directivo, aun cuando no haya presentado la renuncia, pues no podría garantizarse con su salida la debida coordinación del sector que venía representando y el órgano colegiado. Lo anterior, claro está salvo que la ley expresamente disponga otra cosa, lo cual no es el caso del Colegio Universitario de Cartago. En ese sentido en el dictamen C-028-2008 del 31 de enero de 2008 se indicó en lo conducente:

“De los anteriores textos transcritos se aprecia la línea que ha mantenido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa, en el sentido de que la idónea representación en órganos colegiados se logra mejor si quien se designa es titular o pertenece a la institución a la que se encuentra representando. Ello en razón de que el vínculo funcionarial permite garantizar una mejor coordinación institucional que la que existiría con un particular; amén de que es lógico pensar que el funcionario conoce mejor que el particular los intereses que debe defender. En consecuencia, la regla general que debe imperar es que el representante sea funcionario de la institución u ente representado, salvo que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a otra cosa.”   (Dictamen C-333-2004 del 15 de noviembre del 2004 .  Lo subrayado no pertenece al original.   Ver, en igual sentido, dictamen C-305-2005 del 23 de agosto del 2005)

 

Ahora bien, en cuanto a la doctrina de la situación jurídica que eventualmente consolida la persona cuando es designada como representante de la corporación, debe tomarse muy en cuenta el hecho de que tal condición se mantiene en el tanto y cuanto se ostente el carácter de funcionario municipal, pues en caso de cese, remoción o renuncia o jubilación, se da un hecho sobreviviente que extingue la situación jurídica consolidada hasta ese momento. Así las cosas, cuando ocurre alguno de los hechos descritos, desde ningún punto de vista, se puede afirmar que el ente representado, al designar a otro funcionario por lo que resta del período legal, esté desconociendo una situación jurídica consolidada. Esta se extingue por el acontecimiento sobreviviente de hecho, y no por un acto del órgano que designa al funcionario. (El destacado no forma parte del original)

 

En consecuencia, la regla general que debe imperar es que el representante sea parte de la institución o grupo representado, salvo que por norma expresa, el ordenamiento jurídico autorice a otra cosa, pues en principio, dicho vínculo es más fuerte y permanente que el que podría existir entre el colegio y un ex funcionario que ya no pertenece a la institución.”

 

 

Dicha opinión jurídica se circunscribió al caso del representante del personal administrativo, pero debe señalarse que tal interpretación debe aplicar a los demás casos descritos en el numeral 9 del Decreto Ejecutivo 30431-MEP, siempre y cuando la jubilación, renuncia o cese constituya una razón para que el integrante se desvincule del grupo que lo designó. Esto último resulta de vital importancia para evacuar la consulta que se plantea, según pasaremos a explicar.

 

II.                SOBRE EL CASO DEL REPRESENTANTE DOCENTE

 

La consulta planteada por el señor Auditor del CUC, está circunscrita al representante del sector docente ante el Consejo Directivo de dicha institución.

 

El Auditor consultante manifiesta que, dentro del Colegio Universitario de Cartago, existen dos tipos de plazas docentes: las del personal de la Academia y las del personal de la Dirección de Educación Comunitaria y Asistencia Técnica (DECAT). Los primeros laboran -en propiedad o interinamente- por cuatrimestres, en carreras aprobadas por el Consejo Superior de Educación y se encuentran afiliados a colegios profesionales. Los segundos, se encuentran contratados en régimen interino e imparten cursos modulares al no tratarse de carreras académicas sino cursos libres como masaje, corte de cabello, decoración de interiores, administración de bodegas, contabilidad para emprendedores, entre otras. Por tanto, alega el señor auditor, que los docentes de la DECAT dependen de la matrícula de cada curso, por lo que podría existir una pérdida temporal de la continuidad del funcionario.

 

Por tanto, es criterio de este órgano asesor que la presente consulta debe limitarse a analizar si existe o no una pérdida de representatividad del sector docente, cuando su representante queda momentáneamente sin nombramiento, dada la naturaleza jurídica de su puesto (interina).

 

Sin embargo, debemos aclarar de manera previa, que este órgano asesor no tiene competencia alguna para referirse a casos concretos, ni revisar actuaciones específicas de la Administración activa. Por el contrario, nuestra competencia consultiva se limita a analizar normas jurídicas y darles interpretación de manera genérica (artículos 3,4, 5 y 6 de nuestra Ley Orgánica). Por tanto, la determinación tomada por la Administración activa del CUC al incorporar los profesionales de la DECAT en plazas docentes y no por servicios profesionales como anteriormente lo hacía, según señala el señor Auditor, no es un asunto revisable en esta vía ni será objeto de nuestro pronunciamiento.

 

En cuanto al fondo de la consulta, debemos señalar que si bien el interinato es una situación provisional, quien ocupe un puesto en la función pública, aunque sea en esa condición, lo hará con una estabilidad relativa y bajo los supuestos de responsabilidad del puesto que desempeña, tal y como lo hace el propietario. Por tanto, si bien el servidor interino no goza de la estabilidad laboral propia que el artículo 192 constitucional garantiza a los regulares, no por ello puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, ni podría realizar distinciones donde la ley no lo hace.

 

Por tanto, la primera aproximación que debemos realizar, es que el artículo 9 del Decreto Ejecutivo 38639 del 25 de junio de 2014, al establecer un representante del sector docente ante el Consejo Directivo del CUC, no distingue entre funcionarios propietarios ni funcionarios interinos. Ergo, el representante docente podría ostentar una plaza de cualquier naturaleza, siempre y cuando provenga del dicho sector y mantenga la representación de su sector.

 

En el caso del funcionario docente interino, a diferencia del representante docente en propiedad o del representante administrativo, el cese de su nombramiento podría obedecer a una circunstancia temporal, a espera que se llene el siguiente curso lectivo con suficientes estudiantes para justificar la prórroga. 

 

Por tanto, el hecho de que un funcionario docente pierda continuidad en su nombramiento producto de la naturaleza interina de su puesto, no necesariamente lo hace perder la representatividad del sector que lo nombró, pues podría ser que su nombramiento vuelva a ser prorrogado de manera continua aun cuando tenga lapsos en que éste se interrumpe.

 

Al respecto, debe considerarse que la Sala II de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el nombramiento de un trabajador se presume continuo, cuando subsisten las causas que le dieron origen. Al respecto, ha indicado en lo que interesa:

 

“Tal como lo ha indicado esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, artículo 56, el trabajo es un derecho de la persona y una obligación para con la sociedad, y el Estado es el obligado contralor de que, con ocasión de este, no se creen condiciones contrarias a la libertad y a la dignidad de la persona. Ese derecho fundamental es desarrollado por los ordinales 26 y 27 del Código de Trabajo, estableciendo el principio de continuidad del contrato de trabajo, y la excepcionalidad del contrato a plazo fijo, todo en aras de dar estabilidad a las relaciones laborales, contribuyendo con ello a la paz social y al fortalecimiento del Estado Social de Derecho. De esa forma nuestro sistema legal, acorde con la finalidad del derecho del trabajo, no se conforma con el presente del trabajador o trabajadora si no que procura asegurar su porvenir, potenciando las contrataciones por tiempo indefinido. Esto se desprende del citado numeral (artículo 26 del Código de Trabajo), que a la letra dice: Por su parte el artículo 27 del citado cuerpo normativo prohíbe, como regla general los contratos a plazo por más de un año en perjuicio del trabajador. La excepción a esa regla son los contratos para servicios que requieran preparación técnica especial, lo que en criterio de esta Sala debe demostrar la parte empleadora, en cuya hipótesis el plazo puede ser hasta de cinco años. Este artículo también admite prorroga expresa o tácita; lo que debe entenderse que es permitido cuando no perjudica a la persona trabajadora. Esto significa, ni más ni menos, que cuando la parte patronal utiliza indebidamente la contratación a plazo en tareas que por su esencia y naturaleza son permanentes, la conclusión ha de ser que las contrataciones no pueden ser a plazo, y de hacerlo para burlar derechos laborales, dicha calificación debe declararse arbitraria y con abuso del derecho por parte del empleador o empleadora. A esta conclusión se arriba porque, como ya lo ha dicho esta Sala, los contratos a plazo pueden pactarse únicamente si la naturaleza de las funciones así lo requiere, también tienen otras limitaciones como las previstas por el artículo 27 del Código de Trabajo.

            (…)

 

  Es decir, contrario sensu, se acepta que la naturaleza del servicio prestado por el trabajador no conducía a su contratación por tiempo determinado, pues vencido el término que se le venía poniendo a las prórrogas de dicha contratación, siempre subsistían las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Consecuentemente, al ser permanente la naturaleza del trabajo, el contrato debe tenerse como por tiempo indefinido (artículo 26 del Código de Trabajo). Admitir la existencia de una contratación a plazo, tal como lo pretenden los recurrentes, sería infringir el plazo máximo de un año que permite el ordinal 27 del Código de Trabajo, ir en contra del principio de continuidad de la relación de trabajo y perjudicar no solo al trabajador, sino a quienes de él dependen. Tampoco se está en un caso de excepción, en que por la índole de las funciones encomendadas al accionante se requiriera una preparación técnica especial (excepción de cinco años para la contratación a plazo prevista en el artículo 27 citado) (Resolución Nº 00597 – 2016 del 10 de junio de 2016)

 

 

Por tanto, al tenor de lo previsto en los numerales 26 y 27 del Código de Trabajo -de aplicación supletoria a las relaciones de servicio-, si llegado el acaecimiento del plazo, aún se dan las condiciones que dieron origen al vínculo, el mismo se reputará como de carácter indefinido.

 

Por tanto, se desprende de lo anterior que aun cuando el nombramiento de un funcionario docente se vea interrumpido por un lapso de tiempo determinado, se presume la continuidad de su relación laboral si subsiste la causa por la que fue contratado y se hacen nombramientos subsiguientes.

 

Consecuentemente, aun con la interrupción temporal del nombramiento del docente interino, no puede concluirse que haya existido una pérdida de representatividad ante el Consejo Directivo del CUC, pues éste continúa perteneciendo al sector que lo designó, si se realizan las prórrogas posteriores de su nombramiento.

 

Por tanto, únicamente en caso de que el funcionario interino no cuente con una prórroga de su nombramiento docente para el curso lectivo subsiguiente, puede entenderse que ha perdido la representatividad de su sector, pues se entendería que no podría actuar ante el Consejo Directivo si no cuenta con nombramiento vigente para el ciclo lectivo respectivo.

 

En el caso de la DECAT, el señor Auditor manifiesta que el ciclo lectivo es de cuarenta semanas, dividido en cuatro etapas al año de 10 semanas cada una, por lo que se entendería que la pérdida de representatividad se daría si el funcionario docente no cuenta con la prórroga correspondiente para el siguiente ciclo lectivo. Lo anterior, sin perjuicio de que la Administración activa del CUC, determine en cada caso concreto la existencia del rompimiento de la continuidad del vínculo laboral atendiendo a las circunstancias particulares. Al respecto, en el dictamen C-444-2008 del 16 de diciembre de 2008 indicamos en lo que interesa:

 

“Tal como se indicó en el punto II de este pronunciamiento, no es la jubilación por sí misma la que hace perder la condición de integrante del Consejo Directivo, sino únicamente cuando dicha jubilación implica además la pérdida de representatividad de cada miembro con relación al sector que lo designó. Por ello, deberá la Administración cuando ocurra cada caso, analizar si la jubilación del integrante del Consejo Directivo implica también la pérdida de representatividad de su sector.”

 

III.             SOBRE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR ANTE LA PÉRDIDA DE REPRESENTATIVIDAD ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO

 

Dejando a salvo lo indicado en el apartado anterior, debemos referirnos a cuál es el procedimiento a seguir en caso de que deba escogerse a un nuevo representante ante el Consejo Directivo, debido a la pérdida de representatividad del integrante con relación al sector que lo designó.

 

Lo anterior, por cuanto el señor Auditor consulta lo siguiente:

¿En caso de no existir vínculo laboral o pérdida de continuidad por parte de un representante de cualquier sector, se debe llamar a elecciones nuevamente, y escoger a un nuevo representante del sector, ya que en la Institución no existen los suplentes?

 

            Sobre el particular, debemos indicar que ya este tema lo abordamos en el dictamen C-366-2004 del 3 de diciembre de 2004, que en lo que interesa señala:

 

“… siendo los nombramientos o designaciones en el Consejo Directivo de ese Colegio a plazo fijo y determinado, las sustituciones en curso éste son por el resto del período.  Al efecto, no interesa si la causa de la vacancia que origina la sustitución obedece a caso fortuito o fuerza mayor, renuncia o disposición de autoridad competente como se propone en la consulta.  La falta de nombramiento o designación de un directivo no altera el período del Consejo.

En la línea de pensamiento esbozada, aún ante la falta de integración oportuna del Consejo, el inicio del cómputo del plazo de vigencia del nombramiento respectivo es el señalado por la fecha en que debió llenarse la vacante. Lo anterior trae como consecuencia, que si el nombramiento no se produjo en la fecha en que quedó la vacante por finalización del plazo u ocurrencia de alguna de las causas referidas supra, el nombramiento se hará por el resto del periodo y no por un periodo completo.

En esa dirección interpretativa nos orientamos, porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley General de la Administración Pública, esta es la forma en que dicho nombramiento garantizaría mejor la realización del fin público a que se dirige, esto es, brindarle mayor estabilidad al órgano colegiado y contribuir a una mejor administración de su gestión.  En efecto, tal solución reduce la incerteza e impide la alteración de la integración del Consejo, merced a continuos cambios.”  

 

En consecuencia, ante la salida de un representante ante el Consejo Directivo del CUC, por cualquier motivo que lo desvincule de la institución, deberá sustituírsele por el plazo que falte para el vencimiento del periodo. Lógicamente, lo anterior implicaría llevar a cabo el procedimiento ordinario que se utiliza para designar el representante respectivo.

 

IV.             CONCLUSIONES

 

De lo anterior, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

1.                  El Consejo Directivo del Colegio Universitario de Cartago es un órgano de representación institucional o de intereses conformado por representantes de diversos grupos que se unen con la finalidad de satisfacer un fin público;

 

2.                  En virtud del principio de paralelismo de las formas, si un miembro deja de pertenecer al grupo que lo postuló, pierde automáticamente la condición de representante de su sector, pues ya no estaría en capacidad de representar en forma idónea los intereses a los que debe responder;

 

3.                  Al tenor de lo previsto en los numerales 26 y 27 del Código de Trabajo -de aplicación supletoria a las relaciones de servicio-, aun cuando el nombramiento de un funcionario docente se vea interrumpido por un lapso de tiempo determinado, se presume la continuidad de su relación laboral si subsiste la causa por la que fue contratado y se hacen nombramientos subsiguientes;

 

4.                  Consecuentemente, aun con la interrupción temporal del nombramiento del docente interino, no puede concluirse que haya existido una pérdida de representatividad ante el Consejo Directivo del CUC, pues éste continúa perteneciendo al sector que lo designó, si se realizan las prórrogas posteriores de su nombramiento;

 

5.                  Únicamente en caso de que el funcionario interino no cuente con una prórroga de su nombramiento docente para el curso lectivo subsiguiente, puede entenderse que ha perdido la representatividad de su sector, pues se entendería que no podría actuar ante el Consejo Directivo si no cuenta con nombramiento vigente para el ciclo lectivo respectivo;

 

6.                  Ante la salida de un representante ante el Consejo Directivo del CUC, por cualquier motivo que lo desvincule de la institución, deberá sustituírsele por el plazo que falte para el vencimiento del periodo. Para lo anterior debe llevarse a cabo el procedimiento ordinario que se utiliza para designar el representante respectivo.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta