20 de diciembre del 2018

C-331-2018

 

Doctor

José Alberto Gatgens Gómez

Presidente del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica

S. O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio JD-174-2016, del 16 de agosto de 2016, por medio del cual el entonces Presidente de ese Colegio, el Dr. Marco Ivankovich Guillén, nos comunicó el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica en la sesión celebrada el 8 de agosto de 2016, en el sentido de solicitar la reconsideración del dictamen C-184-2016, emitido por esta Procuraduría el 4 de agosto del 2016.

 

            El dictamen que se solicita reconsiderar arribó a la conclusión de que el artículo 19.17 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos, n.° 15 del 29 de octubre de 1941, se encuentra vigente.

 

 

I.- EN CUANTO AL TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

 

El artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano Asesor.  Según esa norma, la solicitud de reconsideración aplica en caso de que el consultante no esté de acuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por esta Procuraduría. Esa dispensa de acatamiento, según el artículo 6 mencionado, opera únicamente en casos excepcionales en los cuales esté empeñado el interés público, y la reconsideración −que como trámite previo es necesario solicitar− debe interponerse dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se notificó el dictamen.

 

En este caso, no se nos indica si la solicitud de reconsideración fue planteada con el interés de obtener la dispensa de acatamiento del dictamen por parte del Consejo de Gobierno.  Tampoco si el Colegio de Farmacéuticos considera que lo resuelto en su momento compromete el interés público.  Esa información resulta importante para definir el trámite que debe otorgársele a la solicitud de reconsideración.

 

Adicionalmente, debemos indicar que ya ésta Procuraduría, desde su dictamen C-167-2012 del 29 de junio del 2012, dirigido a ese Colegio, había sostenido que el artículo 19.17 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos se encontraba vigente.  A pesar de ello, en esa oportunidad no se solicitó reconsiderar esa tesis, por lo que dar a la presente solicitud de reconsideración el trámite al que se refiere el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica implicaría revivir un plazo ya fenecido.

 

Ante la situación descrita, lo que procede es analizar nuevamente el tema de la vigencia del artículo 19.17 aludido, pero bajo la forma de una reconsideración de oficio.

 

 

II.- SOBRE LO DISPUESTO EN EL DICTAMEN QUE SE SOLICITA RECONSIDERAR

 

El dictamen sobre el cual versa la solicitud de reconsideración fue emitido a raíz de una consulta planteada por la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, consulta que fue remitida a esta Procuraduría mediante el oficio JD-150-2016 del 5 de julio de 2016, suscrito por el Presidente de la Junta Directiva del Colegio. La consulta de la Junta Directiva (según la transcripción del acuerdo hecha en el oficio JD-150-2016 citado) fue la siguiente:

 

“Se autoriza al señor Presidente de la Junta Directiva del Colegio para que en forma respetuosa solicite a la señora Procuradora General de la República dictamen o criterio en relación con lo siguiente: ¿El numeral 19 inciso 17 de la Ley n° 15 de 29 de octubre de 1941, Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, que establece a cargo de la Junta Directiva, la fijación del número de horas que debe permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos, está vigente, o fue esta norma derogada expresa o tácitamente por la Ley n° 5395 de 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud, que establece en su numeral 96 la obligatoriedad de que todos los establecimientos farmacéuticos con las excepciones que señala esa misma ley, deban contar con un regente farmacéutico?.” (El subrayado es nuestro).

 

            En respuesta a esa consulta, en el dictamen C-184-2016 cuya reconsideración se solicita, se transcribió un precedente de esta Procuraduría relativo a los alcances del artículo 19.17 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos (en adelante LOCF).  Se trata del dictamen C-167-2012, ya mencionado, emitido también a solicitud de la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos.  De ese dictamen se transcribió parte de su texto, así como las siguientes conclusiones:

 

“i.             El artículo 19.17 LOCF le otorga la Junta Directiva del Colegio una competencia para fijar, por la vía del Reglamento, la denominada Jornada de Regencia con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de los deberes de dirección técnica y científica de los regentes farmacéuticos.

ii.            La competencia prevista en el artículo 19.17 LOCF, le permite al Colegio de Farmacéuticos fiscalizar, y eventualmente impedir y sancionar conforme su normativa, las denominadas Regencias Fictas.

iii.          El artículo 19.17 LOCF le permite al Colegio establecer, por la vía de un reglamento, qué se debe entender por una jornada mínima de regencia o por una jornada máxima de regencia.  Dentro del marco de la razonabilidad y proporcionalidad.

iv.          En orden a establecer la Jornada de Regencia, el Colegio debe de analizar los requisitos y riesgos técnicos de la regencia farmacéutica en cada tipo de establecimiento, sea farmacia, droguería y laboratorio. Estos criterios son los que deben sustentar la imposición de un horario o jornada farmacéutica.

v.           Además el reglamento que se emita en ejercicio del artículo 19.17 LOCF se encuentra sujeto y supeditado a lo que establezca el Código de Trabajo en orden a la jornada laboral.

vi.          La competencia del artículo 19.17 LOCF es aplicable en el caso de los establecimientos farmacéuticos cuyo propietario ejerce también de regente.

vii.        El reglamento de jornada de regencia se aplica tanto a los establecimientos farmacéuticos públicos como privados. Esto en el tanto constituye una normativa de policía cuyo objeto es proteger la salud pública.

viii.    La posibilidad del Colegio de Farmacéuticos de establecer un reglamento de horas de [regencia] no implica, de ninguna forma, que el Colegio pueda válidamente establecer normativa que pretenda regular la forma en que la Caja Costarricense del Seguro Social organiza sus servicios de salud –lo que incluye sus farmacias– o las medidas que adopte para satisfacer la demanda de sus usuarios.

ix.          La competencia del artículo 19.17 LOCF no habilita al Colegio ni a su Junta Directiva para regular o limitar los horarios de farmacia ni públicas ni privadas. En todo caso, el artículo 58 LGS impone a las farmacias ciertas obligaciones de servicio público en relación con el horario nocturno y en días feriados.  Estas cargas deben ser reglamentadas por el Ministerio de Salud.”

 

            En lo relativo al tema de la posible derogación del artículo 19.17 de la LOCF por el artículo 96 de la Ley General de Salud, el dictamen que se solicita reconsiderar se refirió a las disposiciones en las cuales podría fundamentarse la derogación normativa (artículos 129 párrafo final de la Constitución Política y 8 del Código Civil), y a los tipos de derogación existentes (la expresa y la tácita), así como a las características de cada una de ellas. 

 

            Además, dicho dictamen sostuvo que el objeto del artículo 19.17 de la LOCF, es el de otorgar al Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica la potestad de control para garantizar que el profesional cumpla con el deber de verificación técnica y científica del establecimiento, por lo que constituye un instrumento de fiscalización orientado a evitar la práctica de regencias nominales o fictas, mientras que el artículo 96 de la Ley General de Salud, por su parte, constituye más bien un mandato legal que exige a los establecimientos farmacéuticos disponer de un regente farmacéutico como requisito para operar.

 

            Afirmó además ese dictamen que el artículo 19.17 de la LOCF y el 96 de la Ley General de Salud contienen preceptos distintos.  El primero otorga la facultad al Colegio Profesional para establecer jornadas de trabajo a los regentes farmacéuticos bajo principios de razonabilidad, proporcionalidad, y con sujeción al artículo 136 del Código de Trabajo.  El segundo dispone que todo establecimiento farmacéutico requiere la presencia de un regente farmacéutico para poder operar.  Por ello, los supuestos normativos de una y otra ley son diferentes.

 

            Así, el dictamen que se solicita reconsiderar arribó a la conclusión de que el artículo 19, inciso 17, de la LOCF no fue derogado expresa ni tácitamente por el numeral 96 de la Ley General de Salud. 

 

 

III.- ARGUMENTOS EN LOS CUALES SE FUNDAMENTA LA SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN

 

En el oficio JD-174-2016 citado, el Presidente del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica expuso las razones por las cuales estima que el dictamen C-184-2016 debe ser reconsiderado. 

 

Indica que el análisis realizado por esta Procuraduría en relación con la posible derogatoria del numeral 19.17 de la LOCF fue insuficiente, pues no se abordó de manera exhaustiva la consulta sobre la derogatoria de esa norma con motivo del advenimiento de nuevas disposiciones jurídicas incompatibles.  Sostiene que en dicha consulta se hizo referencia no solo a la posible incompatibilidad del artículo 19.17 citado con el artículo 96 de la Ley General de Salud, sino también con el Código de Trabajo, el cual, en sus artículos 133 al 145, establece las regulaciones para la fijación de la jornada de trabajo, regulaciones que también contempla la Constitución Política en el apartado relativo a la jornada laboral.

 

Manifiesta que conforme fue expuesto en el criterio legal que se adjuntó a la consulta, el artículo 19.17 de la LOCF facultó a la Junta Directiva de ese Colegio para fijar diferentes horarios de regencia según cada establecimiento farmacéutico en particular.  Agrega que con la promulgación de la Ley General de Salud se estableció la obligación de contar de manera permanente con un regente farmacéutico para la operación de los establecimientos farmacéuticos, obligación cuya inobservancia se castiga con la clausura del establecimiento, según lo dispuesto en el artículo 363 de la propia Ley General de Salud.  Afirma que, a raíz de lo anterior, la atribución conferida a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos en el artículo 19.17 en estudio para fijar mediante reglamento el número de horas que debe permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos, “deviene en desaplicable”.

 

Señala, asimismo, que la posibilidad de regular posibles rangos o jornadas de regencia quedó absolutamente limitada con la promulgación del Código de Trabajo, el cual prevé, en sus artículos 133 al 145, las regulaciones para la jornada de trabajo, entre ellas, los límites para esas jornadas, límites que son vinculantes para la regulación de la regencia farmacéutica, según lo estableció esta Procuraduría en su dictamen C-167-2012 y en el propio dictamen C-164-2016 que se solicita reconsiderar.

 

Argumenta que, de conformidad con lo anterior, no es posible fijar por vía reglamentaria una jornada o un horario de regencia que difiera de lo establecido en el Código de Trabajo, pues ello implicaría reglamentar contra legem, con infracción no solo del Código de Trabajo, sino también de la Carta Magna que, en su Capítulo Único, de Derechos y Garantías Sociales, artículo 58, establece el límite para la jornada de trabajo.

 

Indica que no existen márgenes para la actuación de la Junta Directiva del Colegio en lo relativo al establecimiento de límites a la jornada de regencia farmacéutica “… pues en tratándose de máxima jornada de regencia, no es posible fijar una jornada máxima que difiera de los límites establecidos en la legislación laboral, mientras que la regulación hacia mínimos, mínimas jornadas de regencia, sería contraria en este caso al ordenamiento jurídico sanitario, por las razones ya expuestas”.  Sostiene que aun cuando el Colegio de Farmacéuticos no reglamente los horarios de regencia, con ello no se viola la obligación de que un profesional en farmacia esté a cargo de la dirección técnico-científica del establecimiento, pues esa obligación está establecida por ley.

 

Afirma que lo regulado en el numeral 19.17 de la LOCF comprende la misma materia u objeto que reguló posteriormente la Ley General de Salud en su artículo 96, y el Código de Trabajo, “… evidenciándose del análisis comparativo de estas normas una contradicción que en nuestro criterio genera su incompatibilidad y por ende su imposibilidad de coexistencia en el ordenamiento jurídico costarricense, provocándose entonces una sustitución de la normativa anterior por la posterior.”

 

Manifiesta que la Ley General de Salud, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 7, es de orden público y en caso de conflicto prevalece sobre cualquier otra disposición de igual validez formal, lo que confirma la derogatoria tácita del artículo 19.17 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos.

 

 

IV.- ANÁLISIS SOBRE LA POSIBLE DEROGACIÓN TÁCITA DEL ARTÍCULO 19, INCISO 17, DE LA LOCF

 

Como quedó de manifiesto con lo indicado en el apartado anterior, el Colegio de Farmacéuticos considera que el artículo 19.17 de su Ley Orgánica fue tácitamente derogado no solo por la Ley General de Salud, sino también por el Código de Trabajo.  Para analizar esa posibilidad procederemos seguidamente a referirnos a la figura de la derogación tácita, para luego pronunciarnos concretamente sobre la eventual incompatibilidad del artículo 19.17 citado con la Ley General de Salud y con el Código de Trabajo.

 

A. Sobre la figura de la derogación tácita

 

La derogación tácita opera cuando existe incompatibilidad objetiva entre el contenido de una nueva norma jurídica y una norma anterior, lo cual deriva en que la nueva norma prevalezca sobre las disposiciones establecidas en la más antigua.

 

Esa modalidad de derogación puede producirse por una nueva regulación integral de la materia a la que pertenezca la disposición derogada, o por la incompatibilidad insalvable entre una nueva norma (individualmente considerada) y otra ya existente en el ordenamiento.

           

En el primero de los casos, es decir, en el de la entrada en vigencia de una nueva regulación integral sobre determinada materia, sería inútil sostener la tesis de que alguna disposición prevista en la normativa anterior, pero no contemplada en la nueva -o contemplada de manera distinta- mantenga su vigencia, pues en tal hipótesis privaría la clara intención del legislador de romper con el pasado y crear un nuevo cuerpo normativo incompatible con disposiciones del anterior.

 

            En este asunto, de haber operado la derogación tácita del artículo 19.17 de la LOCF lo habría sido por la incompatibilidad de esa norma con otra posterior y no por una nueva regulación integral de la materia.  Sobre las características de la derogación por incompatibilidad, Diez Picazo ha indicado lo siguiente:

 

“… en la derogación por incompatibilidad no hay, en rigor, un acto de derogación; o, al menos, no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la vigencia de una ley o disposición legal anterior.  Ello puede parecer una afirmación puramente tautológica, ya que, si existiera tal acto legislativo, el supuesto no sería de derogación por incompatibilidad, sino, por definición, de derogación expresa.  Aun así, es importante dejar constancia de este hecho, porque no dejará de ser relevante a la hora de analizar los efectos de la derogación por incompatibilidad.  En ésta, pues, no hay acto de derogación en sentido propio −a lo sumo, hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la incompatibilidad− sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad legislativa, o sea, creación de nuevas normas. (...)  En segundo lugar, precisamente por la falta de un acto de derogación stricto sensu, en la derogación por incompatibilidad no se da, a diferencia de lo que ocurre en la derogación expresa, una identificación directa y precisa del objeto derogado.  Este no es ya el designado por una disposición derogatoria ad hoc, sino aquello que resulte incompatible con la nueva ley.  Pero es más: esta falta de delimitación formal del objeto derogado y, sobre todo, la naturaleza misma de la incompatibilidad o antinomia como relación lógica entre proposiciones determinan que el objeto de la derogación por incompatibilidad no pueda ser jamás el texto legal −como sucede en la derogación expresa−, sino que haya de ser necesariamente la norma jurídica. (...) En tercer lugar, como consecuencia de todo lo anterior, es unánime la afirmación −aunque no lo sean las implicaciones que de ella se extraigan− de que la derogación por incompatibilidad es un fenómeno de naturaleza eminentemente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la interpretación que se dé a las normas hipotéticamente incompatibles." (DIEZ PICAZO (Luis María), La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Cívitas, primera edición, 1990, pp. 301-304). 

 

Cabe precisar que no toda contradicción normativa deriva necesariamente en la derogación tácita de la norma anterior, pues para que ello suceda la incompatibilidad ha de ser de tal grado que no resulte posible aplicar la norma anterior sin desobedecer la nueva disposición.  Así lo exige el principio de conservación normativa, según el cual, solo es viable desaplicar una norma cuando no es posible armonizar su contenido con la que se presume antagónica.  (Ver, DIEZ PICAZO, op. cit., p. 143 ss.)

 

            También es importante insistir en que la derogación tácita, o derogación por incompatibilidad, es un fenómeno interpretativo, por lo que su existencia y alcance deben ser determinados por el operador jurídico.  Sobre ese aspecto, esta Procuraduría ha indicado que:

 

“[…] la derogación expresa, normalmente, no presenta problema alguno para el operador jurídico toda vez que el legislador se encarga de definirla explícitamente. En cambio, no sucede lo mismo con la derogatoria tácita, en cuyo caso el efecto derogatorio opera únicamente respecto a las normas anteriores que resulten incompatibles con la nueva legislación y su determinación corresponde efectuarla a los operadores jurídicos.”  (Dictamen C-151-2001 del 25 de mayo de 2001).

 

Cabe señalar que, en el caso de la derogación tácita, la norma no es expulsada del ordenamiento jurídico, como sí ocurre con la derogación expresa.  Esa característica de la derogación tácita permite al intérprete jurídico reevaluar indefinidamente la vigencia de la disposición mientras ésta no sea derogada de manera expresa.

 

En nuestro medio, el artículo 129 de la Constitución Política dispone que “…la ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario”.  Esa norma no distingue entre derogación expresa y derogación tácita, como sí lo hace el artículo 8 del Código Civil, según el cual, “Las leyes solo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.  La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.”

 

B. Respecto a la posible incompatibilidad del artículo 19, inciso 17, de la LOCF con el artículo 96 de la Ley General de Salud

 

Para analizar si el artículo 19, inciso 17, de la LOCF fue tácitamente derogado por el artículo 96 de la Ley General de Salud, es importante transcribir el texto de ambas disposiciones:

“Artículo 19.- Son atribuciones de la Junta Directiva:

1) …

17) Fijar, mediante un reglamento, las horas que deba permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos de acuerdo con la índole de éstos;

18) …”.

“Artículo 96.- Todo establecimiento farmacéutico requiere de la regencia de un farmacéutico para su operación, a excepción de los botiquines y de los laboratorios farmacéuticos que se dediquen exclusivamente a la fabricación de cosméticos que no contengan medicamentos.  Los establecimientos exclusivamente de medicamentos para uso veterinario, en casos especiales, pueden ser regentados por un Médico Veterinario. Para tales efectos se considera regente al profesional que de conformidad con la ley y los reglamentos respectivos, asume la dirección técnica y científica de cualquier establecimiento farmacéutico. Tal regente es responsable de cuanto afecte la identidad, pureza y buen estado de los medicamentos que se elaboren, preparen, manipulen, mantengan y se suministren, así como de la contravención a las disposiciones legales y reglamentarias que se deriven de la operación de los establecimientos.

Es solidario en esta responsabilidad el dueño del establecimiento.”

 

            Es criterio de esta Procuraduría que la atribución conferida a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos en el artículo 19.17 de la LOCF puede dividirse en dos vertientes.  La primera de ellas consiste en establecer los horarios de regencia, es decir, el número mínimo de horas durante las cuales debe permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos de acuerdo con la índole de éstos.  La segunda radica en definir la jornada de trabajo de los regentes farmacéuticos, entendida como el número máximo de horas diarias durante las cuales un mismo farmacéutico puede desempeñarse como regente.

            Por su parte, el artículo 96 de la Ley General de Salud dispone que los establecimientos farmacéuticos que no sean botiquines ni laboratorios dedicados exclusivamente a la fabricación de cosméticos, requieren de la regencia de un farmacéutico para su operación.

 

            Partiendo de lo anterior, no podría afirmarse que el artículo 19.17 de la LOCF fue derogado tácitamente por el artículo 96 de la Ley General de Salud, pues en lo relativo a la fijación de los horarios de regencia, la potestad que otorga esa norma se mantiene vigente, toda vez que si bien el artículo 96 de la Ley General de Salud define cuáles establecimientos farmacéuticos deben contar con un regente para su operación (todos excepto los botiquines y los laboratorios dedicados exclusivamente a la fabricación de cosméticos) no indica cuántas horas debe permanecer el regente en el establecimiento de acuerdo con la índole de cada uno de ellos.  Tampoco impone esa norma la regencia permanente, es decir, la obligación de que el regente permanezca en el establecimiento durante todas las horas de funcionamiento, pues una cosa es la obligación de tener un regente inscrito para poder operar, y otra es el número de horas que deba permanecer el regente en el establecimiento farmacéutico.

 

            Ante esa situación, es perfectamente posible armonizar el artículo 96 de la Ley General de Salud con el artículo 19.17 de la LOCF, en tanto el primero establece la obligación de los establecimientos farmacéuticos (con las excepciones en él señaladas) de contar con un regente, mientras que el segundo atribuye a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos la potestad de “Fijar, mediante un reglamento, las horas que deba permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos de acuerdo con la índole de éstos.”

 

            Esa competencia conferida a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos fue ratificada por el decreto ejecutivo n.° 16765, del 13 de diciembre de 1985, denominado “Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados”.  Dicho decreto fue emitido mucho después del 24 de febrero de 1974, fecha en que entró en vigencia la Ley General de Salud, y se basó −según indica expresamente− en el artículo 96 de esa ley.  Concretamente, el artículo 28 del reglamento citado dispone que la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos “… fijará mediante un reglamento las horas que debe permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos de acuerdo con la índole de éstos y para asegurar el óptimo servicio profesional al público.”

 

            Nótese entonces que si el reglamento ejecutivo del artículo 96 de la Ley General de Salud reiteró la atribución a la que se refiere el artículo 19.17 de la LOCF en el sentido de encargar a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos la fijación de los horarios de regencia, no podría afirmarse que ese artículo 96 derogó el numeral 19.17 de la LOCF, ni que estableció la regencia permanente, pues en éste último caso no sería necesario fijar horario alguno.

 

            Fue precisamente con base en ese artículo 19.17 de la LOCF que la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos emitió el “Reglamento de Horario de Regencia Farmacéutica”, publicado en La Gaceta n.° 92 del 16 de mayo de 1991, para regular el horario de regencia de las farmacias, el de las droguerías y el de los laboratorios farmacéuticos. Según el artículo 4 de ese reglamento: “El horario de regencia en los diferentes establecimientos farmacéuticos será: Farmacia: El horario del regente será igual al número de horas de funcionamiento de la farmacia. Droguería: El horario del regente será igual al número de horas de funcionamiento de la droguería. Laboratorio farmacéutico o fábrica farmacéutica: El horario del regente será igual al número de horas de funcionamiento del laboratorio o fábrica farmacéutica.”

 

            De ese Reglamento de Horario de Regencia Farmacéutica es importante destacar que se encuentra vigente y que se emitió con fundamento expreso en el artículo 19.17 de la LOCF, lo cual acredita que para las autoridades del Colegio de Farmacéuticos que lo aprobaron, el artículo 19.17 en análisis no fue derogado por la Ley General de Salud.

 

            Adicionalmente, el “Manual de Normas para la Habilitación de Farmacias”, emitido mediante el decreto ejecutivo n.° 31969 del 26 de mayo de 2004, confirmó la vigencia de la potestad atribuida legalmente a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos para aprobar el horario de regencia de los establecimientos farmacéuticos.  El artículo 4.4.6 de ese Manual dispuso que para la habilitación de una farmacia “Se debe cumplir con el horario de regencia aprobado por la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos.”

           

            Por otra parte, la segunda competencia a favor del Colegio de Farmacéuticos que se deriva del artículo 19.17 de la LOCF es la relativa a la fijación de las jornadas de trabajo de los regentes farmacéuticos, es decir, el número máximo de horas por día en que un mismo farmacéutico puede fungir como regente. 

 

            En relación con esa competencia, es preciso indicar que existen establecimientos que se mantienen funcionando las 24 horas del día, por lo que no es posible que un mismo farmacéutico funja como regente durante todo ese lapso.  Esa es una de las situaciones en las cuales adquiere importancia la atribución otorgada a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos para regular la jornada máxima de trabajo a la que puede estar sometido un farmacéutico.

 

            Admitir que un profesional en farmacia, aunque sea el propietario del establecimiento, cumpla jornadas de trabajo excesivas para mantener abierto su establecimiento durante periodos muy prolongados podría afectar la salud, no solo del profesional, sino también de los usuarios del servicio, quienes serían atendidos por un farmacéutico que podría no estar en condiciones para ejecutar su labor con la eficiencia que una actividad tan delicada requiere.

 

            Es importante señalar que la vigencia de la potestad de origen legal con que cuenta la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos para regular la jornada máxima de trabajo de los regentes farmacéuticos, fue reconocida en su momento por el propio Departamento Jurídico de ese Colegio.   Nos referimos al oficio DL-163-2011, del 5 de setiembre de 2011, en el cual dicho Departamento sostuvo lo siguiente:

 

“… el numeral 19 inciso 17) de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, establece con toda claridad la potestad de la Junta Directiva de esta Corporación Profesional, para fijar el número de horas que debe permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos de acuerdo con la índole de éstos. (…) Nótese que al tenor de la disposición contenida en la norma de referencia, en armonía con los criterios que sobre interpretación de las normas jurídicas establece nuestra legislación y la más reconocida doctrina que informa la materia, la Junta Directiva se encuentra facultada para fijar el número de horas de regencia, estableciendo limitaciones al tiempo que el regente puede permanecer a cargo de la dirección científica del establecimiento farmacéutico, desprendiéndose de esa norma además, −si se va más allá del sentido literal− que el espíritu de la ley fue que la Junta Directiva regulase o fijase el número de horas que el regente debe permanecer en los establecimientos farmacéuticos, en resguardo no solo del ejercicio de la profesión farmacéutica, sino en resguardo de la población que asiste al establecimiento farmacéutico.  (…) La norma de cita introduce un elemento importante a considerar, que debe integrarse a la interpretación de rigor y que viene determinado por el óptimo servicio profesional al público, el cual difícilmente sería brindado por un regente diezmado en su accionar, víctima del cansancio.”

 

 

            Por su parte, esta Procuraduría, en el dictamen C-167-2012 del 29 de junio de 2012 indicó que “… esta competencia del artículo 19.17 de la LOCF le permite al Colegio de Farmacéuticos establecer tanto un mínimo de horas para la jornada de regencia como también un límite máximo para dicha jornada”.  Y agregó que el ejercicio de esa facultad por parte del Colegio de Farmacéuticos “… se encuentra sujeto y supeditado a lo que ha dispuesto el Estado Legislador en el artículo 136 del Código de Trabajo en relación con las jornadas laborales.”

 

            De hecho, la Asamblea General del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, en su sesión extraordinaria celebrada el 22 de junio de 1999, ratificó la decisión adoptada por la Junta Directiva en relación con el establecimiento de la jornada máxima diaria de regencia por profesional.  Así consta en el aviso publicado en el Alcance n.° 51 a La Gaceta n.° 138 del 16 de julio de 1999.  Concretamente, el acuerdo aprobado por unanimidad en la Asamblea General fue el siguiente:

 

“Establecer un límite de 12 horas, 8 ordinarias y 4 extraordinarias, como jornada diaria máxima que la Junta Directiva autoriza por farmacéutico para desempeñarse como Regente de establecimientos Farmacéuticos.

Los farmacéuticos que a la fecha tengan autorizados horarios de regencia mayores a las 12 horas, deberán ajustarse a las disposiciones del artículo 1, a partir de la renovación de su certificado de regencia.”

 

Obsérvese que el acuerdo de Asamblea General al que se acaba de hacer alusión fue adoptado el 22 de junio de 1999, muchos años después de la entrada en vigencia la Ley General de Salud, por lo que si se interpreta que a esa fecha el artículo 19.17 de la LOCF estaba tácitamente derogado, la potestad del Colegio de Farmacéuticos para establecer la jornada máxima de trabajo de los regentes farmacéuticos carecería de fundamento legal.

 

            En síntesis, debemos reiterar que el artículo 19.17 de la LOCF no fue derogado por el artículo 96 de la Ley General de Salud, y que la competencia otorgada a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos tanto en lo relativo a la fijación de los horarios de regencia farmacéutica, como en lo referente al establecimiento de las jornadas de trabajo de los regentes farmacéuticos, se encuentra vigente.

 

 

 

C. Sobre la posible incompatibilidad entre el artículo 19, inciso 17, de la LOCF y el Código de Trabajo

 

Indica la solicitud de reconsideración que el análisis realizado en el dictamen C-184-2016 fue insuficiente, pues no abordó la posible incompatibilidad del artículo 19.17 de la LOCF con el Código de Trabajo.

 

Sobre ese aspecto es necesario precisar que el acuerdo de Junta Directiva mediante el cual se consultó el criterio de esta Procuraduría en torno a la posible derogación del artículo 19.17 de la LOCF (acuerdo que se transcribió al inicio de este dictamen) no hizo referencia alguna a la eventual incompatibilidad entre esa norma y el Código de Trabajo. 

 

Si bien es cierto en el criterio legal que se adjuntó a la consulta se mencionó la posibilidad de que el Código de Trabajo hubiese derogado la norma en análisis, el marco de referencia para la emisión del dictamen es la consulta que realiza el órgano legitimado para plantearla, no el criterio legal que debe remitirse con ella, criterio que, en todo caso, debe centrarse en la consulta que se formula.  En ese sentido hemos indicado que el criterio legal “… debe ser serio, profundo y fundamentado, aparte de versar sobre el punto concreto objeto de consulta.”  (Ver al respecto, entre otros pronunciamientos, el dictamen C-065-98 del 3 de abril de 1998, el C-053-2004 del 4 de febrero de 2004 y el C-155-2017 del 3 de julio de 2017.  El subrayado es nuestro).

 

A pesar de lo anterior, esta Procuraduría considera que tampoco el Código de Trabajo derogó el artículo 19.17 de la LOCF pues, en lo que se refiere a la competencia atribuida en esa norma a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos para fijar los horarios mínimos de regencia farmacéutica, no se observa ninguna posible incompatibilidad entre el artículo 19.17 de cita y el Código de Trabajo.  Tampoco se menciona argumento alguno en la solicitud de reconsideración sobre ese aspecto.

 

Adicionalmente, en lo relativo a la competencia para definir la jornada máxima de trabajo de los regentes farmacéuticos, debemos indicar que esa jornada es distinta a la jornada ordinaria de trabajo de un empleado asalariado.  Ciertamente, la jornada de trabajo de los regentes farmacéuticos sujetos a una relación laboral no podría superar las jornadas máximas previstas en el Código de Trabajo, pero sí podría ser inferior a esos topes, en caso de que el Colegio de Farmacéuticos considere, por ejemplo, que la jornada máxima establecida en el Código de Trabajo debe reducirse.

 

Es preciso tener presente que lo que fija el Código de Trabajo en relación con las jornadas son “máximos”, por lo que nada obsta para que, por vía reglamentaria, en ejercicio de la potestad legal que se analiza, el Colegio de Farmacéuticos establezca, para el ejercicio de la regencia farmacéutica, una jornada máxima menor a la prevista en el Código de Trabajo.

 

La atribución otorgada a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos en punto a la regulación de la jornada máxima de trabajo de los regentes farmacéuticos es particularmente útil en el caso de los regentes farmacéuticos que no son asalariados, sino que están vinculados al establecimiento farmacéutico por otro tipo de relación, como por ejemplo la de propietario, la de socio, etc.  En ese caso resulta de singular importancia para el interés público la fijación de una jornada máxima de regencia, porque si bien esos profesionales no subordinados no están sujetos a las reglas del Código de Trabajo, tampoco es razonable (ni conveniente para el interés público, reflejado en este caso en la salud pública) que esas personas adopten jornadas prolongadas o extenuantes para cumplir con los horarios de regencia del establecimiento donde fungen como regentes.

 

Nótese que en el caso del profesional no asalariado ya no entrarían en juego las regulaciones relativas al Derecho de Trabajo en sentido estricto, pero sí deben de tomarse en cuenta (según se indicó) temas relacionados con la salud del profesional y con el adecuado ejercicio de su trabajo, aspectos que sin duda están vinculados con las competencias legales atribuidas al Colegio de Farmacéuticos, competencias que forman parte de su razón de existir.

 

 

V.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el artículo 19.17 de la LOCF no fue expresa ni tácitamente derogado por el artículo 96 de la Ley General de Salud, ni por el Código de Trabajo, por lo que se ratifica el dictamen C-184-2016 del 4 de agosto de 2016.

 

Atentamente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc