21 de diciembre de 2018

C-338-2018

Señora

Anayansie Herrera Araya

Auditora Interna

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP)

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. 152-AI-2018, de 9 de abril pasado, por el que se nos consultan dos interrogantes concernientes a la metodología por aplicar para la determinación del costo de los servicios convenidos entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL); esto por cuanto se hace expresa alusión a la existencia de criterios técnicos divergentes de ambos entes al respecto.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril de 2017 y C-122-2018, de 31 de mayo de 2018).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Inadmisibilidad de la consulta por su objeto.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 

Analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es claro que se nos pide determinar parte del contenido del Convenio de Cooperación para la prestación de servicios de apoyo logístico, administrativo y de asesoría, suscrito entre la ARESEP y la SUTEL; contratación de servicios accesorios que no se enmarcan dentro de la función reguladora de servicios públicos que legalmente le ha sido encomendada, y por la cual puede la ARESEP recibir un ingreso determinado, según determinadas metodologías de costos por actividades previamente efectuados (dictamen C-487-2006, de 8 de diciembre de 2006); aspecto que, sin lugar a dudas, involucra directamente el ámbito de la contratación administrativa, en el cual existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República.

Por ello, desde ya advertimos que lastimosamente no podremos atender la presente gestión, pues convergen al menos dos circunstancias que nos impiden verter nuestro criterio sobre lo consultado.

Por un lado, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que implícitamente se nos pide valorar cuál de los criterios técnicos existentes sobre la materia es el correcto. Y en lo concerniente a la valoración de conductas administrativas o actos concretos, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010, C-128-2011 y C-308-2018, entre otros muchos).

            Por otro lado, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982). Y lo consultado, por su objeto, estimamos que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al versar sobre materia propia de la contratación administrativa (arts. 184 constitucional; 8, 20 y 29 de la Ley No. 7428).

            De ahí que este órgano superior consultivo no pueda ni deba ejercer su función consultiva (dictámenes C-173-96, de 18 de octubre de 1996 y C-259-2007, de 3 de agosto de 2007; entre otros muchos).

Conclusión

Por versar la consulta sobre materia de contratación administrativa, propia del ámbito competencia de la Contraloría General de la República, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

En caso de persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes, la consulta debe ser formulada ante aquél órgano competente en razón de la materia.

Sin otro particular, 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg