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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 027 del 31/01/2019
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Texto Dictamen 027
 
  Dictamen : 027 del 31/01/2019   

31 de enero del 2019


C-027-2019


 


Licenciado


Marvin Jiménez León


Auditor Interno


Junta de Administración Portuaria y Desarrollo Económico


de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA)


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio NºAu-095-18, de fecha 23 de mayo de 2018 –recibido el día 24 de ese mismo mes y año-, por medio del cual, según entendemos, se solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad de hacer extensivo el “subsidio patronal complementario” creado en el artículo 74 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en esa institución, a funcionarios que están excluidos de su ámbito de aplicación.


En concreto, se consulta:


1-      ¿Le corresponde al patrono JAPDEVA reconocer un porcentaje de subsidio de incapacidad adicional al que paga la Caja Costarricense de Seguro Social, el 60% para complementar el 100% del salario, a los funcionarios públicos no cubiertos por Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA, que se encuentren incapacitados por la CCSS, a partir del 4 día en adelante?


2-      ¿Cuánto sería el máximo de días o meses conforme al artículo 79 del Código de Trabajo, para reconocer el subsidio de pago de incapacidad, de parte de JAPDEVA a los funcionarios públicos no cubiertos por convención colectiva?


Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.


 


Comencemos por indicar que, según se reconoce en nuestro medio, los “subsidios” complementarios que las Administraciones Públicas, como entidad patronal, pagan al servidor incapacitado, se constituyen en un beneficio económico temporal[1] complementario[2] a las prestaciones económicas que como “mínimo legal” (ingresos básicos) se establecen para cubrir a los afiliados al Sistema de la Seguridad Social frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica, tanto para el caso de incapacidades por enfermedad común (artículos del 13 al 18 del Convenio 102 de la OIT, denominado Convenio sobre la seguridad social -norma mínima-, ratificado por Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971; Convenio 130 de la OIT sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad –no ratificado-; 79 del Código de Trabajo y Reglamento al Seguro de Salud que administra la Caja), como por enfermedad profesional o accidente de trabajo (Convenio 121 de la OIT sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales –no ratificado-; artículos del 31 al 38 del Convenio 102 de la OIT op.cit., 218, 223, 235 y 236 del Código de Trabajo), pues tienen como propósito completar la pérdida del ingreso que se sufre mientras dure la contingencia (estado de incapacidad); lo que permite a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue su incapacidad, y por concepto de subsidio, un monto igual a la totalidad de su salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos propios y familiares debido a la enfermedad que padece, con lo cual, obviamente se amplían los alcances del régimen de la Seguridad Social y de los seguros de enfermedad y riesgos de trabajo propiamente (Resoluciones Nºs 2008-014146 de las 09:16 hrs. del 24 de setiembre de 2008, 2011-6243 de las 11:15 hrs. del 13 de mayo de 2011 y 2011011178 de las 13:00 hrs. del 19 de agosto de 2011, Sala Constitucional; 2004-00476 de las 09:50 hrs. del 11 de junio de 2004, 2010-000622 de las 09:15 hrs. del 30 de abril de 2010,  de la Sala Segunda. Y en igual sentido la Nº 706-2011 de las 10:45 hrs. del 28 de abril de 2011, Juzgado de Trabajo, Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, confirmada por la resolución Nº 2012-000477 de las 10:45 hrs. del 30 de mayo de 2012, Sala Segunda).


Y hemos sostenido que “La “complementación” aludida que conlleva el reconocimiento del citado subsidio patronal, con respecto a normas jurídicas de contenido “mínimo”, dejan entrever una específica articulación o interrelación de suplementariedad de normas de distinto grado de imperatividad o de rigor normativo[3]. De modo tal que podríamos afirmar que las normas jurídicas que regulan en nuestro medio las prestaciones económicas de la Seguridad Social, relativas a las contingencias de enfermedad común, enfermedad profesional y accidentes del trabajo, no gozan de una imperatividad absoluta, sino relativa, pues sólo consagran un principio o criterio mínimo, y por ello, mediante normas de menor rango jerárquico, toleran avances a favor del trabajador que permitan la realización más plena del objetivo perseguido por la propia norma. Son entonces “normas mínimas” en cuya aplicación ha de respetarse tanto el mínimo prescrito, como la mejora introducida por otra fuente normativa; prevaleciendo lo regulado en esta última en cuanto la mejora progresiva adoptada” (Dictamen C-090-2015, de 14 de abril de 2015. Y en sentido similar, los dictámenes C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014; C-156-2015, de 19 de junio de 2015 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, así como  el pronunciamiento OJ-029-2017, de 09 de marzo de 2017).


Así, como es el caso del JAPDEVA[4], en nuestro medio se permite el reconocimiento y regulación normativa de este tipo de subsidio complementario patronal, por enfermedad común, enfermedad profesional o accidente de trabajo, por medio de convenciones colectivas, por ejemplo (Dictámenes C-017-2011, de 24 de enero de 2011; C-154-2012, de 21 de junio de 201 y C-090-2015 op. cit.).


Ahora bien, debemos ser enfáticos en advertir entonces que el subsidio patronal complementario reconocido y regulado en la Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA no puede ser aplicado a los empleados excluidos de su cobertura, esto en virtud de la especial naturaleza de sus cargos.


Recuérdese que ya en otras ocasiones les hemos insistido a las autoridades de JAPDEVA (dictamen C-054-2018, de 23 de marzo de 2018) que en el Sector Público las convenciones colectivas han estado y están permitidas sólo para los trabajadores que “no participan de la gestión pública”; concepto originariamente referido a los obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, pero ahora ampliado al resto de la Administración Pública (arts. 111.3 y 112.2.5[5] de la LGAP)[6]; excluyéndose entonces, a contrario sensu, de su ámbito de aplicación los funcionarios públicos que, regidos por el Derecho Público, participan de la gestión pública[7], y que con la reforma introducida por la Ley No. 9343 al artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), fueron enumerados conforme a la determinación que de éstos hacen los artículos 683 [8] y 689[9] del Código de Trabajo vigente (Sobre servidores públicos excluidos actualmente de la negociación colectiva, véanse los dictámenes C-244-2018, de 21 de setiembre de 2018; C-274-2018, de 05 de noviembre de 2018 y C-276-2018, de 05 de noviembre de 2018).


Establecida así la improcedencia jurídica de aplicarles las disposiciones de la citada Convención Colectiva a los servidores excluidos de ella, resta por indicar que al estar tales funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos) y de fiscalización superior (auditores y subauditores), así como otros que les resulten homólogos, regulados por el derecho público[10], en ausencia de disposición especial que regule lo atinente al pago de incapacidades por enfermedad o riesgos de trabajo, en aplicación del principio de auto integración del ordenamiento administrativo (art. 9 de la Ley General de la Administración Pública), estimamos que les resultaría aplicable el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil (RESC), puesto que es la norma escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el ámbito de empleo público (Véase el dictamen C-009-2017, de 19 de enero de 2017). Y con respecto a los plazos, prórrogas y pago del subsidio correspondiente al otorgamiento de incapacidades del citado artículo 34 del RESC, véanse los dictámenes C-189-99, de 27 de setiembre de 1999 y C-344-2007, de 27 de setiembre de 2007).


Conclusiones:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


El subsidio patronal complementario por enfermedad común, enfermedad profesional o accidente de trabajo, reconocido y regulado en la Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA, no puede ser aplicado a los empleados excluidos de su cobertura, en virtud de la especial naturaleza de sus cargos (artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y la remisión que éste hace a los ordinales 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente).


Y al estar aquellos funcionarios regidos por el derecho administrativo, a falta de norma especial en lo atinente al pago de incapacidades por enfermedad o riesgos de trabajo, en aplicación del principio de auto integración del ordenamiento administrativo (art. 9 de la Ley General de la Administración Pública), les resultaría  aplicable el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, norma escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el ámbito de empleo público.


Se deja así evacuada su consulta.


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


LGBH/sgg



[1]          Con respecto a la temporalidad del subsidio complementario patronal, véase el dictamen C-144-2012 de 11 de junio del 2012. Así como la sentencia 2016-016966 de las 10:41 hrs. del 16 de noviembre de 2016, Sala Constitucional.


[2]           Sobre la acepción del término complemento, véase el dictamen C-355-2008, de 3 de octubre de 2008, reafirmado por el C-018-2012 de 20 de enero de 2012.


[3]           A partir del dictamen C-176-2012, de 9 de julio de 2012, aludimos las diversas y complejas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral. Véase también el dictamen C-381-2014 de 5 de noviembre de 2014.


[4]              “Artículo 74: Subsidio laboral CCSS e INS.


JAPDEVA cubrirá a sus trabajadores-as con subsidios en los siguientes casos y formas, independientemente de la obligación del trabajador-a de dar aviso a su patrono cuando se presenten estas situaciones.


 


a) Para atender citas médicas, dentro y fuera del lugar de residencia, el trabajador-a recibirá un subsidio equivalente al cien por ciento (100%) de su salario.


b) Por incapacidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social, JAPDEVA pagará la diferencia porcentual con respecto al subsidio que paga al trabajador-a esta Institución hasta completar el cien por ciento (100%) del salario, por un periodo de hasta setenta y cinco (75) días naturales en año calendario.


c) Por concepto de incapacidades otorgadas por el Instituto Nacional de Seguros por accidentes laborales en el desempeño de sus funciones en la Institución, JAPDEVA pagará la diferencia porcentual con respecto al subsidio que paga al trabajador-a esta Institución hasta completar el cien por ciento 100% del salario, por un periodo de hasta trescientos (300) días naturales en año calendario. JAPDEVA cubrirá el cien por ciento (100%) del subsidio por los primeros días que no cubre la Caja Costarricense de Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros por incapacidad; y en ningún caso, durante las incapacidades otorgadas por la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, el trabajador-a no percibirá menos del cien por ciento (100%) del salario total, según los incisos b y c.


 


Pasada la incapacidad, no le será rebajado de su salario el tiempo que ocupe el trabajador-a en reconocimiento médico.


 


d) Cuando el trabajador-a deba acompañar a sus padres dependientes, cónyuge o hijos a una cita médica fuera de la provincia de Limón, no le será rebajado de su salario este tiempo, siempre y cuando lo compruebe ante el Departamento de Personal, y que el periodo no sea mayor de dos (2) días, la relación de dependencia será conforme al artículo 75 y siguientes. En casos especiales cuando sea mayor el tiempo requerido, el trabajador-a deberá aportar la debida certificación de asistencia médica.


e) En caso de maternidad, la trabajadora recibirá un subsidio equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario durante los ciento veinte (120) días. Para estos efectos dicho periodo empezará a contar a partir de la vigencia de la incapacidad extendida por la Caja Costarricense del Seguro Social. Por tratarse de una licencia pagada, la trabajadora, además, tendrá derecho al cincuenta por ciento (50%) de los aumentos de salario que se decreten durante su descanso pre y post natal, sin perjuicio del otro cincuenta por ciento (50%) que deberá pagar la Caja Costarricense de Seguro Social, conforme al artículo 95 del Código de Trabajo.


 


Los subsidios contemplados en este artículo, se cancelarán sobre el salario promedio del último mes o tres (3) últimos meses, escogiendo el promedio que más convenga al trabajador-a, ajustado al sistema de pago de JAPDEVA. Los aumentos de salario que se decreten, en el mes o tres (3) últimos meses antes dichos, y que no hayan sido reportados a la Caja Costarricense de Seguro Social, serán tomados en cuenta para el cálculo del promedio del salario que servirá de base para el pago del subsidio.


 


Las licencias por enfermedad, maternidad o riesgos de trabajo, no suspenden la relación laboral para efectos de pago de aguinaldo y vacaciones.


 


f) JAPDEVA cubrirá por el tiempo requerido el cien por ciento del subsidio que no cubre la Caja Costarricense de Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al funcionario-a que se haya diagnosticado mediante un dictamen de la Caja Costarricense del Seguro Social una enfermedad terminal.”


 


[5]           “5) Tienen derecho a negociar convenciones colectivas de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución Política, tanto en las empresas públicas y servicios económicos del Estado como en el resto de la Administración Pública, todos los empleados públicos que no participen de la gestión pública administrativa, conforme a la determinación que de estos hacen los artículos 683 y 689 de la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943.” (Así reformado por el artículo 3° aparte c) de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, "Reforma Procesal Laboral".)


[6]           Como una de las últimas referencias, el dictamen C-018-2016 del 29 de enero de 2016.


[7]           Entre los dictámenes que hacen un acercamiento a ese concepto jurídico indeterminado, véanse el C-371-2008 de 13 de octubre de 2008 y el C-21-2010 de 25 de enero de 2010.


[8]           Alude expresamente a Presidente y vicepresidentes de la República, diputados, alcaldes municipales, regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular; Ministros, Viceministros y Oficiales mayores; Magistrados de la Corte Suprema y del Tribunal Supremo de Elecciones, personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público; Contralor y Subcontralor General de la República y quien ocupe el cargo de Regulador General de los Servicios Públicos; Defensor y Defensor Adjunto de los Habitantes; Procurador General y Procurador General Adjunto de la República; quienes ocupen la Presidencia Ejecutiva y Gerencia de instituciones autónomas y semiautónomas; personas que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del Estado.


[9]           Artículo 689.- Todas las personas trabajadoras de dicho sector tienen derecho a una solución negociada o arbitrada, salvo:


1) Las excepcionadas en el artículo 683 de este Código.


2) Las personas que funjan como directoras y subdirectoras generales o ejecutivas, auditoras y subauditoras, subgerentes, jerarcas de las dependencias internas encargadas de la gestión de ingresos o egresos públicos, funcionarias de asesoría y de fiscalización legal superior que participen directamente en la negociación.


3) El personal indicado en los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, con la salvedad de las personas que ocupan puestos de forma interina, los maestros de enseñanza primaria interinos o aspirantes y los profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes y los pagados por servicios o fondos especiales contemplados en la relación de puestos de la ley de presupuesto, contratados por obra determinada, quienes sí podrán derivar derechos de las convenciones colectivas a que se refiere esta ley.(Así adicionado por el artículo 2° de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, "Reforma Procesal Laboral".)


 


[10]         Sobre esta especial distinción véase entre otros el pronunciamiento C-111-2004 de 16 de abril de 2004, O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004 y C-098-2004 de 26 de marzo de 2004.