7 de febrero del 2019

C-030-2019

 

Licenciado

Gerardo Alvarado Blanco

Gerente General

Instituto Mixto de Ayuda Social

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° GG-2984-11-2018 fechado 19 de diciembre del 2018, mediante el cual nos plantea varias interrogantes en relación con lo dispuesto por el artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública, de frente a la regulación que contiene el artículo 33 inciso k) del Reglamento Orgánico del IMAS.  Sobre el particular, se nos formulan las siguientes consultas:

 

1.- ¿En caso de que la persona que desempeñe el puesto de Gerente General sea recusado o corresponda su inhibición en aspectos de su competencia, deberá ser sustituido por la persona que ocupe el cargo de Subgerente de Soporte Administrativo con base en la norma de cita?, o, ¿Deberá ser sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 231, cuando no existe en el IMAS funcionario de igual jerarquía que el Gerente General, siendo que las personas que ocupan las tres Subgerencias son subordinados suyos?

 

2.- ¿Resulta jurídicamente válido equiparar una recusación o inhibición con el concepto de “ausencia temporal” al que se refiere el Reglamento Orgánico del IMAS?

 

3.- ¿Resulta vinculante la Sentencia N° 18-2018-VI del Tribunal Contencioso Administrativo, para esta Administración?

 

1.-  Sustitución del Gerente General

 

            Se nos consulta, como ya señalamos, cuál es la forma correcta en que debe disponerse una sustitución, en caso de que la persona que ocupa el cargo de Gerente General sea recusado, o corresponda su inhibitoria en aspectos de su competencia.

Sobre el particular, adquiere suma importancia tener en consideración que el IMAS cuenta con un Reglamento Orgánico bastante reciente (DE-36855, vigente desde el 10 de abril del 2012), que fue promulgado con una clara vocación de modernidad y eficiencia para el ejercicio de las competencias institucionales. 

            Así, en un desarrollo de la Ley 4760 de 4 de mayo de 1971 "Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social", dicho Reglamento Orgánico del IMAS, en sus considerandos, establece: 

             “Primero: Que mediante acuerdo Nº 412-07, el Consejo Directivo del Instituto Mixto de Ayuda Social aprobó el Plan Estratégico Institucional, el cual entre otros aspectos contemplaba el ajuste a la estructura orgánica de la Institución. 

Segundo: Que este Consejo Directivo mediante acuerdos CD 184-09, CD 200-09 y CD 210-09, de fechas 25 de mayo, 01 de junio y 15 de junio del año 2009, respectivamente, aprobó la Propuesta de Estructura Orgánica, e instruyó a la Presidencia Ejecutiva para que presentara ante la Rectoría del Sector Social, a fin de que esta fuera avalada por dicha instancia, instrucción que fue cumplida por la Presidencia Ejecutiva por medio del oficio PE 970-07-2009, mediante el cual puso en conocimiento de la Rectoría del Sector Social el "Documento de Reorganización Integral Institucional", así como los acuerdos de este Consejo N° s. CD 184-09, CD 200-09 y CD 210-09, de fechas 25 de mayo, 01 de junio y 15 de junio del año 2009. 

Tercero: Que de conformidad con el proceso de reestructuración que se desarrolló, el IMAS determinó conveniente adecuar el marco normativo interno para que tenga relación con la estructura orgánica institucional, de forma que se hace necesario contar con un nuevo reglamento de la Ley 4760, que le permita al IMAS desarrollar sus competencias y alcanzar los fines que son impuestos por Ley, pero ajustado a los nuevos cuerpos normativos generados y a la nueva estructura orgánica. 

Cuarto: La reorganización administrativa del IMAS, fue aprobada por el MIDEPLAN con la autorización de la Rectoría del Sector Social y lucha contra la pobreza (…)” (énfasis agregado)

 Como vemos, se trata de un cuerpo normativo que se encuentra precedido de estudios técnicos y legales, y que viene a resultar consonante con la estructura y organización actuales de la institución.

Bajo esa óptica, es claro que se regula el puesto de Gerente General, con un amplio elenco de competencias que se desarrollan en el artículo 32. Por ser de interés para lo que más adelante se verá, resulta importante dejar señalado que la citada norma establece, entre otros aspectos, lo siguiente: 

“Artículo 32°- Corresponderá al (la) Gerente General lo siguiente: 

a)      (…)

d) Nombrar el o los órgano(s) director(es) de los procedimientos administrativos y disciplinarios que afecten a los funcionarios bajo su responsabilidad. 

            Por su parte, el artículo 33 contempla y regula el cargo de Subgerente de Soporte Administrativo, que, entre otros aspectos, contempla lo siguiente:

 

“Artículo 33°-Corresponde al (la) Subgerente de Soporte Administrativo lo siguiente: 

            a) (…)

            k) Sustituir a la Gerencia General en aquellas ausencias temporales que se puedan producir.” 

            Como puede apreciarse, el inciso k) del artículo 33 resulta absolutamente claro en cuanto a la forma en que el ordenamiento regula y resuelve la consulta planteada, pues se trata de una norma propia de la institución, basada en su estructura orgánica y distribución de competencias, y que además es expresa en cuanto a la forma en que debe sustituirse al Gerente General en toda aquella ausencia temporal que pueda presentarse, pues, como se desprende de su contenido, no se hace distinción alguna en cuanto a los supuestos en que pueda ocurrir la sustitución.

Así las cosas, en aplicación del Principio de que no cabe distinguir donde la norma no lo hace, a nuestro modo de ver la respuesta a la consulta no presenta dificultad alguna que amerite mayor análisis, dado que, como se dijo, la norma es puntual, clara y expresa en cuanto la solución que debe disponerse en la institución cada vez que se presente una situación de ausencia temporal del Gerente General.

Ahora bien, en la gestión que aquí nos ocupa se nos plantea la interrogante de si esa sustitución no debe hacerse más bien aplicando lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública. La respuesta es negativa, por varias razones que a nuestro juicio resultan también bastante claras.

En primer término, constituye un principio básico que las normas deben ser interpretadas según su contexto y ubicación dentro de un cuerpo normativo. Esto quiere decir que no pueden tomarse disposiciones en forma aislada, pretendiendo aplicarlas a supuestos para los que no fueron dictadas.

Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 10 del Código Civil y 10 de la Ley General de la Administración Pública, que por su orden disponen:

"Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de ellas".

“Artículo 10.- 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere".  (énfasis agregado)

Por su parte, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

"El Ordenamiento Jurídico es un todo armónico, y por lo tanto sus normas no deben aplicarse aisladamente, sin una previa interpretación sistemática que involucre las demás normas legales atinentes, y lo medular, en concordancia con la Constitución Política" (SALA CONSTITUCIONAL, resolución N° 07371 de las 10 hrs. 12 mts. del 24 de setiembre de 1999). Por necesidad de la interpretación sistemática, el contenido de un artículo se determina en articulación con el conjunto de normas que lo rodean; no en forma separada. (SALA CONSTITUCIONAL, resolución 2001-07603). (véanse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-288-2014 del 11 de setiembre del 2014 y C-278-2016 del 19 de diciembre del 2016)

En el caso del artículo 231 de la LGAP, debemos ubicarnos muy bien en su contexto, puesto que se trata de una norma que forma parte de las regulaciones “Del Procedimiento Administrativo” (LIBRO SEGUNDO de la Ley).  En este aparte, se regulan los principios generales del procedimiento, contemplándose aspectos como su finalidad, derechos de las partes dentro de la sustanciación del procedimiento, obligaciones de la Administración en su trámite, entre muchos otros aspectos.

Luego, el artículo 229 dispone expresamente que dicho Libro regula los procedimientos de la Administración. La regulación continúa con su Título Segundo, en el cual se dispone:

TITULO SEGUNDO

De la Abstención y Recusación

CAPITULO UNICO

Artículo 230.-

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.

Artículo 231.-

1. La autoridad o funcionario director del procedimiento en quien se dé algún motivo de abstención, pondrá razón de ello y remitirá el expediente al superior de la alzada, quien resolverá dentro de tercer día.

2. Si el superior no acogiere la abstención, devolverá el expediente, para que el funcionario continúe conociendo del mismo. 

3. Si la abstención fuere declarada procedente, el superior señalará en el mismo acto al funcionario sustituto, que habrá de ser de la misma jerarquía del funcionario inhibido.

4. Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el conocimiento corresponderá al superior inmediato.”

De ahí en adelante (artículos 232 al 238), este cuerpo normativo continúa regulando la abstención en el órgano de alzada, las eventuales nulidades, la recusación, así como el régimen recursivo en la materia específica de abstención y recusación.

Del anterior contexto regulatorio, se aprecia con claridad que el artículo 231 está dirigido a regular las situaciones de eventual abstención que pueda enfrentar el órgano director de un procedimiento administrativo. Esto, en la tramitación de cualquier procedimiento que sustancie la Administración.

Es claro que la LGAP ostenta –como lo hemos señalado en reiteradas ocasiones- carácter de ley principista, como así lo definió la Sala Constitucional en la resolución n.° 2006-011543 de las 15:11 horas del 9 de agosto del 2006, “en tanto, en ausencia de norma específica de un procedimiento especial, son de aplicación las normas y principios de esta ley”. (Dictamen C-410-2014 del 20 de noviembre del 2014). En efecto, la Sala Constitucional ha señalado que su sentido principista es evidente (sentencia N° 15907-2007 de las 18:57 horas del 31 de octubre del 2007).

No obstante, lo que desconoce la hipótesis planteada en la consulta, es que en el caso específico del IMAS, la cuestión jurídica sometida a discusión cuenta, como ya vimos, con norma expresa que regula claramente el tema de la sustitución del Gerente General, pero además en una forma genérica, es decir, no para el caso específico de la tramitación de un procedimiento administrativo, sino para cualquier ausencia que genere la necesidad de sustituirlo. Ello a fin de que darle continuidad y efectividad a la actuación administrativa que se relaciona con las competencias atribuidas a la gerencia general.

Pero además, en este supuesto encontramos otra razón adicional para considerar que la aplicación que se sugiere del artículo 213 de la LGAP no resulta acertada ni correcta, toda vez que, como ya quedó claro, el contexto de esta norma lo encontramos en la regulación de los procedimientos administrativos, y se encuentra concebida primordialmente para aquellos casos en que concurra un motivo de abstención en la persona que funge como órgano director.

No obstante, como ya quedó visto supra, dentro de las competencias que el Reglamento Orgánico del IMAS le atribuye al Gerente General no está la de fungir como tramitador u órgano director de los procedimientos. Antes bien, de modo expreso el inciso d) del artículo 32 indica que le corresponderá “Nombrar el o los órgano(s) director(es) de los procedimientos administrativos y disciplinarios que afecten a los funcionarios bajo su responsabilidad.”

Así las cosas, si el Gerente General ni siquiera funge como órgano director, menos aún cabe la pretendida aplicación de la regulación contenida en el artículo 231 de la LGAP.

2.- El concepto de “ausencia temporal” al que se refiere el Reglamento Orgánico del IMAS

 

            Como ya vimos en el aparte anterior, el Reglamento Orgánico del IMAS tiene una vocación de regular en forma moderna e integral el ejercicio de las competencias de acuerdo al nuevo modelo de estructura orgánica, lo que desde luego supone y apareja un norte hacia la eficiencia en el quehacer administrativo.

 

Desde ese punto de vista, es lógico interpretar que cuando la normativa previó un mecanismo para atender y solventar las ausencias temporales de la persona que ocupe el cargo de Gerente General, lo que se buscó fue una verdadera solución práctica y efectiva, que además, como vimos, quedó regulada en forma general.

 

De ahí que cuando el artículo 33 inciso k) del Reglamento Orgánico del IMAS dispone que le corresponde al Subgerente de Soporte Administrativo “sustituir a la Gerencia General en aquellas ausencias temporales que se puedan producir”, estamos en presencia de una disposición de carácter genérico, en el sentido de que la fórmula normativa tiende a cubrir y solventar con sentido práctico todas aquellas situaciones en las que, por cualquier motivo, el Gerente General no puede ejercer su cargo, de ahí que quedó debidamente previsto y regulado el funcionario a quien, de modo ex officio, le corresponde entrar a ejercer la sustitución. 

 

            En ese sentido, no se trata, como se nos señala en la consulta planteada, de pretender “equiparar” los conceptos –como tales- de recusación o inhibición, con el concepto de ausencia temporal. Eso no es lo que hace la norma, ni lo que pretende hacer, dado que, por demás, es obvio que los conceptos no constituyen sinónimos o cosa parecida.

 

Lo que sí hace el reglamento, de modo práctico y efectivo, es dejar prefijado que en cualquier situación que genere el no ejercicio del cargo por parte del Gerente General –lo cual puede obedecer a un sinnúmero de circunstancias, entre ellas, una incapacidad, vacaciones, salidas del país, y también una situación de recusación o inhibición- el cumplimiento las funciones no se vea atrasado o entorpecido, sino que se tenga claro a quién le corresponde asumirlo de pleno derecho.

 

 

3.- Efecto vinculante la Sentencia N° 18-2018-VI del Tribunal Contencioso Administrativo

 

            Por último, se nos consulta si la mencionada sentencia tiene un “efecto vinculante” para esa Administración. Sobre el particular, y de modo general –como debemos abordar los temas a nivel consultivo- resulta pertinente esbozar algunas consideraciones sobre el tema.

Así, resulta ilustrativo traer a colación las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-073-2000 de fecha 10 de abril de 2000, en los siguientes términos:

“En la consulta se contemplan dos interrogantes, relacionados concretamente con los efectos de esa resolución judicial, a saber:

"1-Si lo dispuesto en dicha sentencia se aplica en forma vinculante, a cualquier otro reclamo que se plantee, en igual sentido, por los funcionarios de la administración central.

2- Y si dicha sentencia constituye técnicamente jurisprudencia."

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

Para efectos de dar cumplida respuesta a las preguntas y facilitar el análisis del asunto, se ha considerado conveniente invertir su orden en la contestación.

A.- EN CUANTO A SI DICHO FALLO CONSTITUYE TÉCNICAMENTE JURISPRUDENCIA:

Sobre este punto, la solución a dar se encuentra en lo dispuesto por el artículo 9° del Código Civil, que expresa:

"La jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho." (el destacado no es del original).

Igualmente, cobra relevancia la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, donde en fallos reiterados se han establecido, en forma categórica, los alcances del concepto "jurisprudencia" contenido en dicha norma legal, disponiéndose que ésta la constituyen fallos reiterados y no uno solo.

(…)

También, y relacionado estrechamente con el tema, cobra relevancia lo expresado en el artículo "Casación por Violación de la Jurisprudencia" del Dr. Ricardo Zeledón Z., Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

Allí, en lo que interesa, al definir el concepto de jurisprudencia, se expresa:

"C. Deriva de la reiteración doctrinal de las sentencias. -Es fuente en tanto surge o emana de criterios reiterados del Colegio al analizar diversos casos. Una sola sentencia no constituye jurisprudencia (...) Con la reiteración de las sentencias se pretende garantizar un cierto nivel de seguridad jurídica." (El destacado no es del original. Revista Ivstitia N° 29, año 11, Pag. 14.)

Finalmente, y aunque sea anterior a la incorporación del citado artículo 9° al Código Civil, resulta también ilustrativa la opinión -como expresión de la más autorizada doctrina patria- del ilustre jurista don Eduardo Ortiz Ortiz, quien al desarrollar el tema, definió muy bien la diferencia entre lo que es un fallo aislado y un criterio jurisprudencial. En lo que interesa, hace referencia al carácter interpartes -y no erga omnes- de los fallos judiciales, al expresar que:

"El fallo o sentencia se dicta para caso concreto y tiene efecto solamente frente a las partes del mismo." ("Derecho Administrativo", Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, diciembre 1972, Tesis VIII, pag. 9)

Y más adelante sostiene que:

"La jurisprudencia nace de la repetición de fallos conformes, no de un fallo en particular, y se mantiene no porque así lo quieran los jueces, sino porque es deducible de lo que éstos disponen, aunque lo ignoren. De este modo es correcto afirmar que la sentencia es individual y la jurisprudencia es general." (ibídem, pag. 14. Los destacados no son del original)

B.- SOBRE EL CARÁCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA DE INTERÉS:

Habiendo quedado descartado que la sentencia de interés constituya técnicamente jurisprudencia, se entrará al análisis de la otra duda planteada, relativa a si dicho fallo resulta o no vinculante para resolver los reclamos administrativos de otros servidores públicos.

No obstante, por resultar ilustrativo y también de interés para la respuesta correspondiente, de previo se procederá a analizar si la propia jurisprudencia -cuyo carácter, según lo dicho, no lo tiene ese fallo- resulta vinculante en nuestro sistema jurídico.

La solución al punto se deriva claramente del citado artículo 9° que, al definir el papel que juega la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, establece claramente que ésta, en su carácter de fuente no escrita de derecho, "... contribuirá a informar el ordenamiento jurídico...".

Y, en igual sentido, el numeral 5° de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresa, en lo que interesa, que: "Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito..."

Una disposición similar la contempla también el artículo 7° de la Ley General de la Administración Pública.

Cabe agregar que la única jurisprudencia que resulta vinculante en nuestro medio, es la emanada de la Sala Constitucional, por disponerlo así expresamente el artículo 13 de la ley especial que rige a esa jurisdicción.

De lo expuesto hasta aquí se desprende claramente que, incluso si se partiera del supuesto -ya categóricamente descartado- de que la sentencia en análisis tuviera carácter de jurisprudencia, ésta no podría resultar vinculante en nuestro sistema jurídico. Ello, desde luego, sin que se le esté negando el carácter de fuente de derecho de singular importancia dentro de las nuevas corrientes que imperan en el campo jurídico.

Establecido lo anterior, y ya haciendo referencia a la otra pregunta concreta que se ha formulado, relacionada con la posible vinculatoriedad de ese fallo para resolver otros reclamos salariales similares (que se establezca por esta Procuraduría si los alcances de esa sentencia deben extenderse a la generalidad de los servidores públicos), la respuesta también debe ser negativa.

Ello en razón de que al tratarse de una sentencia de naturaleza declarativa -declaró un derecho a favor de quienes lo reclamaron en la vía ordinaria laboral- por ese solo motivo, esa resolución únicamente tiene efectos ínter partes; o sea, para la Caja Costarricense de Seguro Social que fue demandada, y para los once servidores que figuraron como actores en el proceso. Lo anterior no sólo tiene absoluto sustento en las normas procesales que regulan el proceso ordinario y doctrina y jurisprudencia que las informan, sino que así se desprende claramente de los propios términos del fallo, donde la obligación se impuso expresamente a la Caja, y el correlativo derecho al pago de las diferencias salariales también se declaró únicamente a favor de ese grupo de actores. Tal solución ya se había establecido antes en el presente estudio, concretamente en las citas hechas relacionadas con la opinión del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz sobre el otro aspecto aquí consultado.

C.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- La citada sentencia N° 339-99 no constituye técnicamente jurisprudencia. Consiste más bien en un "precedente", que es la definición jurídicamente aplicable a un fallo aislado.

2.- Tampoco lo dispuesto en dicha resolución resulta vinculante para el caso de otros servidores -los de la administración central, para lo que interesa a esta consulta- que reclamen administrativamente el pago de los extremos salariales allí otorgados; o sea, que los alcances de esa sentencia no pueden hacerse extensivos a quienes no figuraron como parte en el respectivo proceso ordinario laboral, que culminó con la declaratoria del derecho concretamente a favor de esos once actores.”

De las consideraciones transcritas, se advierte que un fallo judicial específico –como es el caso de la consulta que aquí nos ocupa- tiene carácter vinculante para las partes, que en este caso incluye al IMAS, quien figuró como parte demandada. Pero ese efecto y alcance entre partes significa que el acatamiento obligatorio se exige a la Administración, en este caso, en relación con el asunto concreto ahí discutido y fallado.

En virtud de lo anterior, tenemos que el criterio imperante en esta Procuraduría es negar efectos erga omnes a un fallo judicial aislado que solo vincula y compromete a quienes fueron parte en la litis. (véase nuestro Dictamen C-382-2007 31 de octubre de 2007)

            No obstante, es importante agregar que todo precedente judicial reviste importancia, pues, por ejemplo, al tratarse de la interpretación y aplicación de una norma, puede haber vertido un análisis relevante que la Administración debe tener presente en el ejercicio de sus funciones.

Por ello, es importante acotar que igualmente en algunas ocasiones esta Procuraduría General ha señalado que, por razones que deben analizarse cuidadosamente, eventualmente resulta procedente seguir el criterio vertido por los tribunales en una determinada sentencia al momento de resolver otros casos en la Administración, justamente por la importancia del precedente y el alcance del análisis realizado.

            Así, tenemos que en nuestro Dictamen N° C-183-97 de 25 de setiembre de 1997, en lo que interesa, señalamos:

“En principio, las resoluciones judiciales sólo son vinculables para las personas que han sido parte en el proceso de que se trate, de manera que únicamente quienes han intervenido en él y han logrado que se acojan sus pretensiones, se podrían ver beneficiados directamente con el derecho que ha sido declarado en sentencia.

 

En el caso que nos ocupa, si bien no se trata de generalizar los efectos de la sentencia -pues como ya se dijo, ello técnicamente no es posible- sí es preciso analizar si las razones en que se sustentaron dichas resoluciones, ameritan que en vía administrativa se reconozca al resto de servidores de la Institución, los incrementos salariales derivados del estudio integral de puestos realizado en 1994.

 

A pesar de lo dicho, y aún partiendo de la posibilidad de que ante nuevos procesos judiciales se hagan valer los anteriores argumentos en procura de la defensa de los intereses de la Institución, resulta poco factible -desde nuestra perspectiva- un cambio de posición de los Tribunales en torno al punto. Sobre todo si se considerara -como ya se hizo, equivocadamente a nuestro juicio, en las resoluciones de referencia- que la clasificación y valoración anual de puestos, puede encerrar un derecho, que por estar previsto en una cláusula normativa, se encuentra "incorporado a los contratos de trabajo" de los servidores de la Junta.

 

Aparte de ello, resulta indiscutible que un cambio de criterio en vía judicial para quienes no figuraron como actores, generaría una diferencia salarial entre servidores que realizan las mismas tareas, lo que en principio infringiría lo dispuesto en el artículo 57 Constitucional.

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que sí es factible reconocer administrativamente las diferencias salariales derivadas del estudio integral de puestos realizado en 1994, a todo el personal de la Institución y no sólo a aquellos que plantearon reclamos en vía judicial obteniendo sentencia favorable. Los intereses que eventualmente se reconozcan en vía administrativa, deberán correr a partir de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que inició la mora de la Administración”.

Ahora bien, en el caso que aquí nos ocupa, la sentencia mencionada, en lo que se refiere a los alcances de lo dispuesto en su parte dispositiva, es claro que vincula al IMAS porque justamente esa Administración fue la parte demandada.

Así, aunque no se detalle expresamente, inferimos de la consulta planteada que la pregunta está referida a la interpretación que hizo el Tribunal Contencioso Administrativo en orden a la forma en que deben disponerse las sustituciones del Gerente General, a la luz de lo dispuesto en el artículo 33 inciso k) del Reglamento Orgánico del IMAS. Ello, en el sentido de si la Administración debe plegarse, en cualquier supuesto, a esa posición.

Bajo ese entendido, es importante acotar que, en todo caso, el análisis que el Tribunal desarrolló para efectos del fallo, resulta consonante con el criterio que estamos brindando en el presente dictamen, en cuanto a que debe aplicarse la norma expresa relativa a que toda ausencia del Gerente General debe asumirla el Subgerente de Soporte Administrativo.

Antes bien, incluso cabe agregar que el caso discutido en la sentencia que se menciona estaba referido a la tramitación de un procedimiento administrativo, y el Tribunal no tuvo ninguna razón para estimar que hubiera que recurrir al artículo 231 de la LGAP, sino que remarcó que para el IMAS debe imperar la pluricitada norma expresa del Reglamento Orgánico (artículo 33), cuando señala que la sustitución la debe asumir el Subgerente de Soporte Administrativo.

 

4.- Conclusiones

a) En caso de que el Gerente General del IMAS sea recusado o corresponda su inhibitoria en aspectos de su competencia, debe ser sustituido por la persona que ocupe el cargo de Subgerente de Soporte Administrativo, porque así lo ordena el inciso k) del artículo 33 del Reglamento Orgánico del IMAS. Se trata de norma expresa para el caso de la estructura orgánica de la institución, que obligatoriamente debe ser acatada en todos aquellos supuestos en que por alguna razón el Gerente General no puede ejercer sus funciones, dentro de los cuales está la posibilidad de una recusación o inhibitoria.

b) El contexto del artículo 231 de la LGAP lo encontramos en la regulación de los procedimientos administrativos, y la norma se encuentra concebida primordialmente para aquellos casos en que concurra un motivo de abstención en la persona que funge como órgano director.

c)  Dentro de las competencias que el Reglamento Orgánico del IMAS le atribuye al Gerente General no está la de fungir como tramitador u órgano director de los procedimientos. Antes bien, de modo expreso el inciso d) del artículo 32 indica que le corresponderá nombrar al órgano director de los procedimientos administrativos y disciplinarios que afecten a los funcionarios bajo su responsabilidad.

d) Así las cosas, si el Gerente General ni siquiera funge como órgano director, menos aún cabe la pretendida aplicación de la regulación contenida en el artículo 231 de la LGAP.

e) El artículo 33 inciso k) del Reglamento Orgánico del IMAS contiene una disposición de carácter genérico, en el sentido de que la fórmula normativa tiende a cubrir y solventar con sentido práctico todas aquellas situaciones en las que, por cualquier motivo, el Gerente General no puede ejercer su cargo. De ahí que no se trata de pretender equipar los conceptos –como tales- de recusación o inhibición, con el concepto de ausencia temporal, dado que, por demás, es obvio que los conceptos no constituyen sinónimos o cosa parecida.

 

f) Lo que sí hace, de modo práctico y efectivo, es dejar prefijado que en cualquier situación que genere el no ejercicio del cargo por parte del Gerente General –lo cual puede obedecer a un sinnúmero de circunstancias, entre ellas, una incapacidad, vacaciones, salidas del país, y también una situación de recusación o inhibición- el cumplimiento las funciones no se vea atrasado o entorpecido, sino que se tenga claro a quién le corresponde asumirlo de pleno derecho.

g) Un fallo judicial específico tiene carácter vinculante únicamente para las partes. En el caso referenciado en la consulta, la sentencia obliga al propio IMAS, quien figuró como parte demandada. Pero ese efecto y alcance entre partes significa que el acatamiento obligatorio se exige a la Administración, en este caso, en relación con el asunto concreto ahí discutido y fallado.

h) No obstante, es importante agregar que todo precedente judicial reviste importancia, pues, por ejemplo, al tratarse de la interpretación y aplicación de una norma, puede haber vertido un análisis relevante que la Administración debe tener presente en el ejercicio de sus funciones.

i) En todo caso, el análisis que el Tribunal desarrolló para efectos del fallo, resulta consonante con el criterio que estamos brindando en el presente dictamen, en cuanto a que debe aplicarse la norma expresa en el sentido de que toda ausencia del Gerente General debe asumirla el Subgerente de Soporte Administrativo, sin que pueda desconocerse esa norma en casos concretos, designándose a otro órgano para ejercer la sustitución.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora