C-071-85

1° de abril de 1985

Ing. Mario Coto Carranza

Instituto de Desarrollo Agrario

Apartado 5054, San José

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio P.E. 0407-85 de 27 de febrero de 1985, en el cual solicita se reconsidere el dictamen de esta Procuraduría de 29 de noviembre de 1984.

En ese dictamen se establece que esta Representación no puede declarar, conforme al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un contrato administrativo.

La reconsideración se fundamenta en que lo que pretende el Instituto es el declarar la nulidad del acto administrativo que dio sustento a un contrato celebrado por el IDA y que ahora se considera viciado de nulidad.

Con relación a su gestión, conviene indicar, en primer término, que no nos encontramos en los supuestos del artículo 6° de nuestra Ley Orgánica (N°6815 de 27 de setiembre de 1982), sino que la solicitud de reconsideración que nos ocupa se basa en la posibilidad- prevista en la ley- de que la Procuraduría reconsidere de oficio sus dictámenes y pronunciamientos (art. 3° inciso b) in fine)

NORMAS JURÍDICAS APLICABLES

El artículo 173 de la Ley General de la administración Pública, en lo que interesa establece:

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración…”

Por su parte, los artículos 100 de la Ley de Administración Financiera de la República y el 288 del Reglamento de Contratación Administrativa estipulan:

“Artículo 100.- Los contratos administrativos que no se ajusten a los requisitos, condiciones o procedimientos esenciales que establecen la ley y el presente Reglamento, son absolutamente nulos.

Estas nulidades son declarables de oficio en vía administrativa, tanto por la Administración interesada, como por la Contraloría General de la República”

“Artículo 288.- Los contratos administrativos que no se ajusten a los requisitos, condiciones o procedimientos esenciales que establecen la ley y el presente Reglamento, son absolutamente nulos… Estas nulidades son declarables de oficio en vía administrativa tanto por la Administración interesada, como por la Contraloría General de la República.”

ALGUNAS CONSIDERACIONES AL RESPECTO

            Doctrinariamente se ha distinguido entre acto administrativo y contrato administrativo:

“La función o actividad administrativa se ejercita a través de cinco formas jurídicas específicas, a saber: hecho administrativo, contrato administrativo, reglamento administrativo, simples actos de la administración y actos administrativos. Estas cinco formas jurídicas son los modos o mecanismos procedimentales que el ordenamiento positivo prevé para la exteriorización del obrar administrativo estatal; cada una de ellas tiene una conceptualización específica y un régimen jurídico propio, pues son diversos sus elementos, formas, requisitos esenciales, caracteres jurídicos , modos de entrar en eficacia, publicidad, impugnabilidad, procedimiento de formación, modificación, extinción” (Dromi José Alberto, La Licitación Pública, Buenos aires, Editorial Astrea,1975,p.11)

En el mismo sentido García de Enterría opina:

“En un sentido amplio, acto administrativo es todo acto jurídico dictado por la administración y sometido al Derecho Administrativo… Pero ese concepto amplio… es desestimado en la doctrina y en la legislación en favor de un concepto más estricto… Por una parte, se excluyen los reglamentos que han de integrarse en la teoría de las fuentes y que obedecen por ello a principios más singulares. En segundo término, se excluyen actos contractuales para hacer con ellos una teoría propia de los actos administrativos a los unilaterales” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, editorial Civitas, 1975, pág. 341)

Asimismo, esta Procuraduría se ha pronunciado en diversas ocasiones en el sentido de que la vía establecida por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no es la adecuada para declarar la nulidad absoluta de los contratos administrativos (ver entre otras, dictámenes números C-263-82, C-014-83, C-190-84, todos de la Procuraduría General de la República).

            Ello, por cuanto a través del artículo 173 antes citado, se establece la potestad de la administración de declarar la nulidad absoluta de los actos “declaratorios de derechos” y un contrato administrativo no es un “acto declaratorio de derechos”.

La Licda. Magda Inés Rojas, en consulta N° C-263-82 de 13 de octubre de 1982, distingue, entre actos declaratorios de derechos y contratos administrativos.

“Los contratos administrativos son actos bilaterales y como tales no son asimilables a los actos administrativos unilaterales para efectos del régimen jurídico aplicable. Ambas figuras son reguladas en cuanto a su formación, elementos definidores, su eficacia y validez por leyes y principios independientes. No obstante, dado que el acto mediante el cual la Administración manifiesta su voluntad contractual y concurre para perfeccionar el contrato es un acto administrativo, resultan aplicables a dichos actos y a los internos de procedimiento, las disposiciones previstas por la Ley General de la Administración Pública… Lo anterior no justifica que las normas y principios de la Ley General de la Administración Pública sean aplicables al contrato administrativo como acuerdo consensual. Concretamente, el contrato suscrito no es un acto "declaratorio de derechos", por lo que la Administración no necesita ajustar su actuación a lo dispuesto en el artículo 173 ya transcrito.”

Igualmente, en dictamen C-190-84 de 24 de marzo de 1984, se estableció que:

“De conformidad con los precitados artículos de la Ley de Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, la administración interesada en un contrato administrativo, es la competente para declarar su nulidad, si llega a determinar que éste no reúne los requisitos, las condiciones o procedimientos establecidos por la ley y por el referido reglamento. También, posee esa competencia la Contraloría General de la República.

Las competencias de uno y otro órgano no son necesariamente concurrentes, sino que ambos pueden ejercer su atribución en forma totalmente independiente.”

Asimismo, en dictamen C-014-83 de 19 de enero de 1983 se afirmó:

“…la Ley General de la Administración Pública, vista ésta como un todo orgánico, gira en sus regulaciones alrededor de la figura del acto administrativo, entendiéndose por éste aquella manifestación unilateral de voluntad, emanada de la Administración en uso de una potestad de derecho y productora de efectos jurídicos. De ahí que el contrato administrativo no se encuentra contemplado ni regulado en dicho cuerpo normativo en cuanto a sus elementos constitutivos, ni se desarrollan criterios de clasificación o se indican cuales vicios la afectan y acarrean nulidades, ni el modo o procedimiento para declararlas, etc. como sí acontece con el acto administrativo. (Ver artículos 120 y siguientes).

No es pues la vía establecida en el artículo 173 de la citada ley la apropiada para declarar en definitiva la nulidad absoluta y manifiesta de contratos administrativos…”

Queda entonces, claramente establecido, que la vía regulada por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no es aplicable a los contratos administrativos.

Si bien es cierto, que puede existir un acto administrativo que sea el fundamento del contrato firmado por la Administración, en última instancia, el acto administrativo sería la declaración de voluntad de la Administración al firmar el respectivo contrato. No se puede entonces, pretender anular por la vía del artículo 173 a un acto administrativo que pasó a formar parte de un contrato.

Por las razones expuestas, se ratifica el dictamen de 29 de noviembre de 1984.

Del señor Presidente Ejecutivo, atentamente,

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

Licda. Ana Lorena Brenes

ASISTENTE DE PROCURADURÍA

Fbb/abe/er