03 de abril del 2019

C-086-2019

Señora

María Jeannette Ruíz Delgado

Presidenta

Junta Directiva General

Banco Nacional de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº JDG-002-2019, de fecha 17 de enero de 2019 –con recibo de esa misma fecha-, por medio del cual, con base en los acuerdos adoptados por la Junta Directiva General en los artículos 21° de la sesión No. 12.312 de 17 de diciembre de 2018 y 23° de la sesión No. 12.313 de 14 de enero de 2019, se requiere el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General con relación al marco jurídico aplicable ante la derogatoria del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, por parte del artículo 58 inciso b)[1] introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, a fin de determinar cuáles son las disposiciones normativas que regulan actualmente las indemnizaciones en caso de terminación del vínculo laboral por supresión del puesto, o bien la disminución salarial, dentro de un proceso de reorganización administrativa.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña el criterio de la Asesoría Jurídica Institucional materializado en el oficio A.L.G./01-2019, de 10 de enero de 2019, según el cual: el principal efecto de la derogatoria del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil elimina la posibilidad de que las indemnizaciones por cese (cesantía) o disminución de salario, sean por todos los años (o fracción igual o superior a seis meses) servidos; estando ahora sujetas dichas indemnizaciones al límite de años impuesto, de forma especial, por la VII Convención Colectiva de trabajo, para aquellos empleados cubiertos por dicho instrumento concertado: 20 años para los contratados bajo la escala de salario base más pluses (art. 34) y 17 años para los contratados bajo la escala de salario de mercado (art. 59). O bien, 8 años para los empleados excluidos de la Convención Colectiva; limitándose así el máximo de dichas indemnizaciones.

I.- Sobre lo consultado:

Para ubicarnos correctamente en el contexto de la consulta formulada, es importante reafirmar que, con base en lo dispuesto por el artículo 41.6 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional No. 1644 de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas, en caso de que se realice un proceso de reorganización administrativa que lleve consigo cese de puestos o desmejoras salariales para los empleados de los bancos inmersos en dicho Sistema Bancario –del cual forma parte el Banco Nacional de Costa Rica (art. 1 inciso 2) Ibídem.)-, y bajo el principio de auto integración normativa (art. 9 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-),  resultan aplicables las disposiciones normativas previstas al efecto, en materia de indemnizaciones, por el régimen de Servicio Civil, en el tanto las condiciones de aquellos no pueden ser inferiores a lo prescrito en dicho régimen de empleo estatutario[2]  (Dictamen C-133-2015, de 4 de junio de 2015).

Por consiguiente, con base en lo dispuesto entonces por la articulación normativa de los ordinales 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil[3] –hoy derogado por el numeral 58 inciso f) introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –, y 111 inciso d) de su Reglamento[4], si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, afirmamos en aquel momento que, por remisión expresa la indemnización procedente sería la del citado artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil; consistente de un mes de salario –el último devengado- por cada año o fracción de seis o más meses, tomando en consideración todos los años laborados (Dictámenes C-133-2015 op. cit; C-196-2000, de 29 de agosto de 2000 y C-237-2018, de 19 de setiembre de 2018, así como la sentencia de primera instancia Nº 1567-2016 de las 11:25 hrs. del 8 de diciembre de 2016, del Juzgado de Trabajo del II Circuito Judicial de San José, Sección Primera).

Y en el caso de que la reorganización arrojara como resultado la necesidad de realizar una rebaja o disminución salarial, indistintamente de que esa afectación se origine en un cambio de sistema remunerativo, en un ajuste en el monto o en una nueva ubicación del puesto en la estructura orgánica, en el supuesto de que el empleado decida mantener su relación de empleo con el banco y acepte la reasignación descendente, hemos indicado que la indemnización aplicable sería aquella prevista, de forma especial, por el ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la deducción que tenga su salario (Dictámenes C-173-99, de 24 de agosto de 1999, C-133-2015 y C-237-2018, op. cit.). 

Como es constatable por simple remisión al tenor del texto normativo que contiene el precepto del ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ambas indemnizaciones especiales son distintas o bien, diferenciables una de otra, tanto por su regulación como por su contenido, al estar establecidas incluso para diversos supuestos de hecho normativamente previstos (Dictamen C-237-2018 op. cit.). Véase que una hace remisión expresa al ordinal 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil –hoy derogado, según advertimos-; la otra dispone una regla específica que comparte con la otra sólo la consideración de todo el tiempo laborado por el funcionario en la Administración Pública. Además, ambas tienen una innegable naturaleza jurídica distinta, pues “según hemos concluido, las sumas que se cancelen a una persona a título indemnizatorio, por el cese de su relación de empleo con el Estado o sus instituciones, con base en el citado ordinal 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil, tiene el carácter de cesantía; precisamente, porque tiene como objetivo cubrir los gastos que se generan mientras la persona está cesante (Dictamen C-054-2014 de 24 de febrero de 2014) y, en esa medida, dichas sumas quedan sujetas a la obligación de reintegro prevista en el artículo 686 –antes 586- del Código de Trabajo vigente, en caso de que quien las recibió decida iniciar una nueva relación de empleo en el Estado o sus instituciones. Mientras que la suma indemnizatoria que se recibe por un perjuicio salarial originado en un proceso de reorganización no puede catalogarse como cesantía, pues en ese supuesto la persona no pierde su empleo ni queda cesante (Dictamen C-309-2007 de 4 de setiembre de 2007, entre otros).  De modo que, respecto a esas sumas no aplica obligación alguna de reintegro aludida (Dictamen C-133-2015 de 4 de junio de 2015)”. (Dictamen C-237-2018, op. cit.).

Por lo hasta aquí expuesto, habiendo establecido la inexistencia de identidad normativa entre ambas indemnizaciones aludidas y tomando en cuenta especialmente la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47[5] de ese mismo cuerpo legal,  por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII[6] y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H[7]), a fin de atender el objeto estricto de la gestión consultiva formulada, debemos puntualizar que actualmente, si la reorganización operada en bancos estatales implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018[8], la indemnización procedente sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, que de forma especial se regule en Convenciones Colectivas y mientras las mismas se mantengan vigentes[9]; pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019). Y para aquellos otros excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39[10] de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; que para estos casos tiene eficacia inmediata[11] -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece[12] por sobre el ordinal 27 inciso c)[13] del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Esto último es así, porque al estar articulado este caso en una evidente relación de exclusión o de subordinación del citado Reglamento, la preeminencia o primacía de la Ley posterior No. 9635, en virtud de su mayor jerarquía normativa, es innegable; máxime que desde el dictamen C-143-1999, de 13 de julio de 1999, habíamos advertido que tal precepto reglamentario cedía ante el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil –entonces vigente-[14]; norma expresamente derogada por la citada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que en su artículo 39 regula, a modo de norma general, con tope de 8 años, el auxilio de cesantía en el Sector Público.

Mientras que en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, estimamos que, por su naturaleza –no es cesantía- y regulación concreta, no estamos frente al fenómeno de una derogación expresa[15], y mucho menos de una tácita por antinomia normativa[16], pues al regularse por el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil un supuesto distinto al referido en los artículos 39, 58 inciso b) y  57 inciso f) de la Ley General de Salarios, respectivamente, introducidos por la Ley No. 9635, no existe en realidad incompatibilidad o incoherencia de los contenidos proposicionales de las normas concernidas, que deba resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, pues en realidad dichas normas jurídicas no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles. Y por tanto, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; reconociéndose así la aplicabilidad de dicha norma reglamentaria en su respectivo ámbito de vigencia, determinado éste por su propio contenido normativo; máxime  porque la Procuraduría General, como cualquier operador del Derecho, no puede torcer el recto sentido de las normas mediante una interpretación “ex novo” del ordenamiento jurídico y mucho menos vulnerar el principio de inderogabilidad singular del reglamento (art. 13.2 de la LGAP), como regla en orden a la aplicación de las normas jurídicas, creando vía interpretación una nueva distinta a aquella expresamente prescrita y vigente. Admitir lo contrario, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la potestad reglamentaria propia del Poder Ejecutivo –stricto sensu- (art. 140 inciso 3) constitucional); el que deberá, en todo caso, apreciar la oportunidad o conveniencia de su modificación o derogación conforme con las exigencias del momento, a fin de satisfacer de la mejor manera el interés público.

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

1.    Con base en lo dispuesto por el artículo 41.6 de la No. 1644 de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas, en caso de que se realice un proceso de reorganización administrativa que lleve consigo cese de puestos o desmejoras salariales para los empleados de los bancos inmersos en el Sistema Bancario Nacional –del cual forma parte el Banco Nacional de Costa Rica (art. 1 inciso 2) Ibídem.)-, y bajo el principio de autointegracción normativa (art. 9 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), resultan aplicables las disposiciones normativas previstas al efecto, en materia de indemnizaciones, por el régimen de Servicio Civil, en el tanto las condiciones de aquellos no pueden ser inferiores a lo prescrito en dicho régimen de empleo estatutario.

2.    Tomando en consideración la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47 de ese mismo cuerpo legal,  por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), y en especial por la inexistencia de identidad entre las indemnizaciones normativamente previstas al efecto, según ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

a)      Si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, la indemnización procedente para aquellos cubiertos Convenciones Colectivas, sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años mientras se mantengan vigentes tales instrumentos colectivos (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019).

b)      Para aquellos otros empleados excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, que también pudieran ser cesados por reorganización, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39 de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; norma que para estos casos tiene eficacia inmediata -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece por sobre el ordinal 27 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

c)      Mientras que, en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la Constitución Política).

En esos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C.c. Pilar Garrido G. Ministra, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

       Alfredo Hasbum C. Director General del Servicio Civil.