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Texto Dictamen 099
 
  Dictamen : 099 del 05/04/2019   

5 de abril, 2019


C-099-2019


 


Señor


José Luis Araya Alpizar


Subdirector General de Presupuesto Nacional


Ministerio de Hacienda


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio N. DGPN-SD-0152-2019 de 14 de marzo último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el siguiente punto:


 


“Cómo proceder con respecto a los recursos para FODESAF, debido a que coexisten dos normas que se refieren de forma totalmente opuesta a la asignación y giro de los recursos destinados del impuesto sobre las ventas para dicho Fondo?”.


 


            La consulta se plantea porque la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reformó el artículo 26 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, eliminando del texto las referencias a la obligación de parte del Poder Ejecutivo de asignar y girar a FODESAF el equivalente a 593.000 salarios base utilizados por el Poder Judicial. No obstante, no se modificó el artículo 15 de la Ley de FODESAF que establece la obligación para el Ministerio de Hacienda de incluir cada año, en el presupuesto ordinario de la República ese destino específico.


 


            Adjuntó Ud. el criterio de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Dirección, oficio N. DE-105-2019 de 14 de marzo anterior. Es criterio de dicha Asesoría que la reforma realizada en la Ley de FODESAF, unida a la derogación del artículo 3 de la Ley 6952, permite concluir que existe una clara intención del legislador de desligar los recursos generados por la recaudación del impuesto sobre las ventas de una asignación obligatoria hacia FODESAF, que guarda consistencia con el objetivo del Título IV de la Ley 9635 y el aporte que a este hacen los artículos vinculados con la regulación de los destinos específicos, las asignaciones presupuestarias y los que modifican o derogan disposiciones legales, que entran en conflicto con la nueva gestión de las asignaciones específicas adoptada en la Ley 9635. Por lo que estima que la antinomia normativa que podría generarse por la coexistencia del inciso a) del artículo 15 y el artículo 26 de la Ley 5662, tiene que interpretarse en favor de la última modificación, porque el interés del legislador fue suprimir como parte de los destinos específicos asignados a FODESAF el correspondiente al equivalente a los 593.000 salarios base utilizados por el Poder Judicial para fijar multas y penas por la comisión de infracciones. Agrega que el legislador estableció disposiciones que permiten mitigar el impacto de la derogación o modificación de normas que establecen asignaciones específicas para seguir tutelando los derechos prestacionales. Cita el artículo 22, el 23 en relación con el 25 y el artículo 24 de la nueva Ley. Concluye que la asignación mínima para FODESAF tendría que ajustarse al monto del presupuesto que se le aprobó para el año 2018, año de aprobación de la Ley 9635, que tuvo que haber tomado en cuenta las asignaciones específicas en ese momento vigentes para dicho Fondo.


           


            Así, se consulta porque la Dirección General de Presupuesto Nacional considera que en la Ley de FODESAF coexisten normas antinómicas, dirigidas a regular la asignación y giro de los recursos presupuestarios para dicho Fondo.


 


            La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N. 9635 de 3 de diciembre de 2018, tiene entre sus objetivos el permitir una mejor asignación de los recursos presupuestarios de forma de hacer frente a la crisis fiscal que enfrenta el país. Se dispone que las asignaciones presupuestarias, incluso para los programas sociales, responderán a las condiciones fiscales en un año determinado y no a los porcentajes o sumas dispuestas en las normas que crearon el destino específico. Forma parte de esas disposiciones la reforma al artículo 26 de la Ley 5662, cuyo nuevo texto es, ciertamente, incompatible con lo dispuesto en el artículo 15, inciso a) de la misma ley.


 


            La Procuraduría responde a lo consultado, tomando en cuenta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas establece:


A-. un cambio en orden a la regulación de los destinos específicos.


B-. una modificación del financiamiento de FODESAF


C-. el establecimiento de un piso en orden a la presupuestación de los recursos.


 


A-. UN CAMBIO EN ORDEN A LA REGULACIÓN DE LOS DESTINOS ESPECIFICOS


 


            El presupuesto de la República se ha visto afectado por la creación de destinos específicos por leyes ordinarias, que dificultan la programación y asignación de los recursos presupuestarios según las necesidades públicas, las prioridades del desarrollo económico y social, la disponibilidad de recursos con que se cuente y, por ende, se dificulta al Ejecutivo el poder asignar los recursos y decidir sobre su ejecución.


 


            La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas produce una modificación sustancial a la relación entre ley ordinaria-ley presupuestaria desde dos puntos de vista:  En primer lugar, derogando determinados destinos específicos creados por ley. En segundo lugar, porque autoriza que la Ley de Presupuesto incida sobre las obligaciones de gasto previstas por ley ordinaria, a efecto de que sean ajustadas conforme las condiciones fiscales del país, para alcanzar el objetivo del equilibrio presupuestario.


 


            Así, el Poder Ejecutivo al elaborar el proyecto de presupuesto y la Asamblea Legislativa al aprobarlo pueden ajustar las asignaciones de recursos a que resulta obligado en virtud de leyes que crean destinos específicos, según las condiciones fiscales. De la sujeción estricta a los porcentajes y sumas establecidas por el legislador se pasa a una posibilidad de valoración de los recursos financieros con que se cuenta para dar el contenido a la obligación de gasto que establece la ley, así como otros imperativos de política pública, para en su caso, presupuestar una cantidad menor a la que correspondería en aplicación de esa ley creadora de la obligación.


 


            Enfatizamos, diversas disposiciones de la Ley determinan que, bajo ciertas condiciones, la Ley de Presupuesto no contemplará o bien, aprobada esta, el Ministerio de Hacienda no girará, las transferencias presupuestarias o los destinos específicos originados en leyes ordinarias que estuvieren vigentes. Lo que implica que la asignación presupuestaria no estará determinada por la ley ordinaria creadora del destino; en otras palabras, que la entidad beneficiaria del destino no verá asegurados los recursos dispuestos por la ley ordinaria.


 


            Esa posibilidad se considera, incluso, como una disposición de Responsabilidad Fiscal. En efecto, el Capítulo III de la Ley establece las disposiciones de Responsabilidad Fiscal, disponiendo entre ellas:


“ARTÍCULO 15- Destinos específicos. Si la deuda del Gobierno central supera el cincuenta por ciento (50%) del PIB nominal, el Ministerio de Hacienda podrá presupuestar y girar los destinos específicos legales considerando la disponibilidad de ingresos corrientes, los niveles de ejecución presupuestaria y de superávit libre de las entidades beneficiarias”.


            En ese supuesto, la presupuestación de los destinos específicos dependería de la disponibilidad de los ingresos, los niveles de ejecución presupuestaria y en su caso, la existencia de superávit libre.  


 


Pero, además, el Capítulo IV la contempla como una medida de cumplimiento de la regla fiscal que establece el artículo 11 de la misma Ley. Así, se ordena en el numeral 19 en lo que interesa:


“ARTÍCULO 19- Cumplimiento de la regla fiscal durante las etapas de formulación y presupuestación


El Ministerio de Hacienda realizará la asignación presupuestaria de los títulos presupuestarios que conforman la Administración central con pleno apego a lo dispuesto en la presente ley y en la Ley N.° 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001.


La Dirección General de Presupuesto Nacional verificará que las modificaciones presupuestarias y los presupuestos extraordinarios cumplan con lo establecido en el artículo 11 de la presente ley y en la Ley N.° 8131. En caso de que dichas modificaciones impliquen el incumplimiento de la regla acá establecida, esta Dirección deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 177 de la Constitución Política, e informará al ministro de Hacienda y al presidente de la República.


En el caso de los recursos para los órganos desconcentrados, el ministro de Hacienda decidirá, mediante criterios de suficiencia fiscal, el respeto a los derechos fundamentales y siguiendo las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo, el monto a presupuestar a estos órganos y su crecimiento.


(….)”.


            Entendemos que cuando se refiere a órganos desconcentrados se está refiriendo a los órganos con personalidad jurídica instrumental que deban recibir transferencia. Nótese que las decisiones de asignación de recursos se hacen depender no de la ley que estableció el financiamiento de esos órganos, sino de “criterios de suficiencia fiscal”, sea los recursos financieros suficientes con que se cuente, del respeto de los derechos fundamentales y las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo. Con lo que, como se dijo, modifica sustancialmente la relación entre ley ordinaria y ley presupuestaria y se amplían las facultades del Ministerio de Hacienda en orden a la asignación de los recursos, flexibilizando la rigidez estructural de las finanzas públicas.


            Lo anterior no significa, en modo alguno, que a través de la asignación de los recursos el Poder Ejecutivo pueda dejar sin financiamiento determinados programas u órganos. El artículo 22, al cual volveremos luego, lo obliga a garantizar el financiamiento de las instituciones y los programas de desarrollo social y económico. En palabras de la Sala Constitucional, la necesidad de mantener el equilibrio presupuestaria justifica un criterio distinto de asignación de los recursos en la medida en que sea necesario para mantener el Estado Social de Derecho, pero sin que Costa Rica deje de ser un Estado Social de Derecho, tutelar de los derechos fundamentales y, dentro de ellos, los sociales, ya que:


 “ de manera inexorable debe existir una equilibrio entre los derechos prestacionales y la solvencia económica estatal, ya que los primeros dependen de las posibilidades materiales propiciadas por la segunda, mientras que el sentido de esta última es fortalecer el desarrollo de un sistema político solidario, uno en el que los estratos menos favorecidos de la sociedad encuentren resguardo de su dignidad humana y su derecho a progresar…” Sala Constitucional, resolución N. 19511-2018 de 21:45 hrs.  de 23 de noviembre de 2018.


Según lo cual la solvencia económica  estatal debe estar enfocada al fortalecimiento y desarrollo de un sistema político solidario, que resguarde los derechos de los estratos económicamente más débiles de la sociedad.


 


            Objetivo que debería ser alcanzado porque entre los criterios determinantes de la asignación de los recursos se encuentra el fin social de la institución beneficiada, la prestación de servicios públicos de beneficio colectivo, el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales y el principio de progresividad de los derechos humanos y no solo la disponibilidad de los recursos financieros. Dispone en ese sentido la Ley 9635:


“ARTÍCULO 23- Criterios para la asignación presupuestaria. La Dirección General de Presupuesto Nacional realizará la asignación presupuestaria de las transferencias atendiendo los siguientes criterios:


a) Las prioridades del Gobierno, según el Plan Nacional de Desarrollo.


b) Los compromisos establecidos en la programación plurianual.


c) El fin social de la institución beneficiada en la prestación de servicios públicos de beneficio colectivo como juntas de educación, asociaciones de desarrollo y asociaciones administradoras de los sistemas de acueductos y alcantarillados comunal.


d) El cumplimiento de los objetivos y las metas institucionales.


e) La ejecución presupuestaria de los tres periodos anteriores al año de formulación del presupuesto.


f) Los recursos acumulados de vigencias anteriores en la caja única del Estado.


g) La disponibilidad de recursos financieros.


h) Las variaciones en el índice de precios al consumidor.


i) El efectivo cumplimiento de los derechos que se pretenden financiar y el principio de progresividad de los derechos humanos.


j) Otros criterios que utilice la Dirección General de Presupuesto Nacional en el ejercicio de las competencias constitucionales”.


            Se une a estas disposiciones, el artículo 25:


“ARTÍCULO 25- Gestión administrativa de los destinos específicos. En el caso de los destinos específicos que no estén expresamente dispuestos en la Constitución Política, o su financiamiento no provenga de una renta especial creada para financiar el servicio social de forma exclusiva, el Ministerio de Hacienda determinará el monto a presupuestar, según el estado de las finanzas públicas para el periodo presupuestario respectivo y los criterios contemplados en el artículo 23 de esta ley”.


Con lo que pareciera que el límite a las nuevas facultades del Poder Ejecutivo estaría referido a los destinos específicos creados por la Constitución, lo que es evidente, o bien aquéllos creados por ley para financiar un servicio social en forma exclusiva. Lo que excluye, entonces, los destinos referidos a tributos destinados a financiar en forma general los gastos públicos, como pueden ser los destinos a cargo de impuestos como la renta o ahora el impuesto al valor agregado.         


 


Conjunto de disposiciones que permiten afirmar que a partir de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas los organismos beneficiarios de recursos con destino específicos ven modificado su financiamiento, el que va a estar determinado por los nuevos criterios establecidos por el legislador y, en consecuencia, que a futuro ese financiamiento no va a estar ligado a una fuente de ingresos en especial, al producto de determinados tributos u otro tipo de recursos, salvo que estos hayan sido conservados por la Ley 9635. Las asignaciones presupuestarias no están referidas, en resumen, a una asignación específica, con lo que el ámbito de los destinos específicos creados por ley sufre una modificación sustancial. Y es en ese marco que opera la reforma al financiamiento de FODESAF.


 


B-. UNA MODIFICACIÓN EN EL FINANCIAMIENTO DE FODESAF


 


 La Ley N° 5662 de 23 de diciembre de 1974, "Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares", creó un fondo: el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF), con fines sociales, orientado a aliviar las condiciones de pobreza o pobreza extrema del país y, por ende, al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. El fondo está dirigido a los sectores de la población de escasos recursos económicos, bajo una diversidad de programas tales como compra de tierras, programas de nutrición, programas de capacitación, atención de ancianos, etc. 


 


El financiamiento del fondo es establecido en el artículo 15 de la Ley:


“Artículo 15.- El Fodesaf se financiará de la siguiente manera:


a) El Ministerio de Hacienda incluirá cada año, en el presupuesto ordinario anual de la República, una asignación equivalente a 593.000 salarios base utilizados por el Poder Judicial para fijar multas y penas por la comisión de diferentes infracciones, proveniente de la recaudación del impuesto sobre las ventas, y girará el monto resultante a la Desaf, para atender los programas y subsidios que se financian con recursos del Fodesaf.


b) Los patronos públicos y privados deberán pagar al Fondo un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que paguen mensualmente a sus trabajadores. Se exceptúan de este recargo al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), a las instituciones de asistencia médico-social, las juntas de educación, las juntas administrativas y las instituciones de enseñanza superior del Estado, las municipalidades, así como a los patronos cuyo monto mensual de planillas no exceda el equivalente de un salario base establecido por la Ley N.° 7337 y los de actividades agropecuarias con planillas mensuales hasta el equivalente de dos salarios base establecidos en la Ley supracitada”.


 


Se establece el destino de una parte de los recursos presupuestarios con el objeto de financiar los programas y servicios de carácter social dirigidos a los costarricenses de menores recursos económicos.


 


Numeral 15 que establece dos fuentes de financiamiento: una contribución parafiscal a cargo de los patronos públicos y privados, por una parte y un destino específico de recursos provenientes del impuesto sobre las ventas, por otra parte. Interesa este último.


 El texto del artículo 15 es producto de la Ley 8783 del 13 de octubre de 2009, que reforma en forma íntegra la Ley de FODESAF. Entre las modificaciones introducidas se encuentra la adición de un artículo 26, que se corresponde plenamente con lo dispuesto en la nueva redacción que esa Ley 8783 dio al artículo 15. De esa forma, se dispone en el 26:


“Artículo 26.-


Los gastos que se generen con ocasión de la administración del Fondo constituido en la presente Ley, por parte de la Desaf, deberán incluirse en el presupuesto respectivo, con base en la totalidad de los ingresos estimados y presupuestados por el Poder Ejecutivo mediante la asignación equivalente a 593.000 salarios base utilizados por el Poder Judicial para fijar multas y penas por la comisión de diferentes infracciones, además del cinco por ciento (5%) de las planillas de los trabajadores y cualesquiera otras fuentes de ingreso existentes.


Anualmente, el Ministerio de Hacienda deberá incluir, en el presupuesto ordinario de la República y girar oportunamente al Fondo, la totalidad del monto que resulte de multiplicar 593.000 salarios base; con este propósito tomará como parámetro el salario base indicado en la Ley N.º 7337”.


            Con esa adición, se reafirma que el Poder Ejecutivo debe destinar una asignación de 593.000 salarios bases para financiar el FODESAF, el mecanismo para establecer esos salarios bases; así como la obligación de girar esas sumas al Fondo, sin posibilidad de reducir suma alguna.


 


            Esa correspondencia entre el artículo 15 y el numeral 26 se quiebra, sin embargo, con la reforma al artículo 26 por parte de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.


 


            En efecto, a partir de la entrada en vigencia de esa Ley el artículo 26 dirá:


 


“ARTÍCULO 30- Reforma de la Ley de Fodesaf


Se reforma el artículo 26 de la Ley N.° 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, de 23 de diciembre de 1974. El texto es el siguiente:


[.]


Artículo 26- Los gastos que se generen con ocasión de la administración del Fondo constituido en la presente ley, por parte de la Dirección de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Desaf), deberán incluirse en el presupuesto respectivo, con base en la totalidad de los recursos presupuestados por el Poder Ejecutivo, además del cinco por ciento (5%) de las planillas de los trabajadores y cualesquiera otras fuentes de ingreso existentes”.


            De esa forma, el artículo 26 estará en función de los objetivos de la Ley 9635 y no del destino específico creado en el artículo 15, inciso a). Aun cuando el artículo 15, inciso a) impone al Ministerio de Hacienda incluir en el presupuesto ordinario anual una asignación equivalente a 593.000 salarios base y girarlo a la DESAF para financiar el FODESAF, el artículo 26 establecerá que los gastos de la Dirección de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares deberán incluirse en el presupuesto con base en la totalidad de los recursos presupuestados por el Poder Ejecutivo. El financiamiento del Fondo en el artículo 26 se desligará de un parámetro determinado (X salarios base). Pero, también de una fuente de ingresos (impuesto sobre las ventas). Es la totalidad de los recursos presupuestados la que financiará el Fondo y ello en el tanto que sean necesarios para el Fondo. Por tanto, el artículo 15 no es reformado ni derogado.


 


            Es por lo anterior que la Dirección General de Presupuesto Nacional se interroga si el referido artículo 15, inciso a) está vigente. O si, por el contrario, estamos en presencia de una antinomia normativa, que determina la derogación tácita de ese numeral.


La antinomia normativa hace referencia a la incompatibilidad de normas. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho. De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de las normas, ya que debe ser admisible que:


"…Si las consecuencias jurídicas de ambas disposiciones son diferentes, sin que, sin embargo, se excluyan recíprocamente, cabe preguntar si ambas consecuencias jurídicas sobrevienen una al lado de otra o si la de una norma jurídica elimina a la otra, de modo que sólo tenga lugar la consecuencia jurídica de la primera. Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, solo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra. ..". K, LARENZ: Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel, 1980, p. 260.


"Para que se produzca una antinomia, por lo demás, es menester que concurran dos condiciones, a saber; por un lado, que las dos normas incompatibles pertenezcan a un mismo ordenamiento y, por otro, que posean un mismo ámbito de vigencia temporal, espacial, personal y material. En el supuesto de que las normas incompatibles tengan un ámbito de vigencia solo parcialmente coincidente, se tratará de una antinomia parcial". , DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p.69 . En igual sentido L, PRIETO SANCHIS: Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, 2005, pp. 132-133.


Problema que alude a la coherencia del ordenamiento y, por ende, a la cualidad de que una situación de hecho reciba un único tratamiento normativo dentro del sistema jurídico.


           


Elementos fundamentales para considerar que hay incompatibilidad entre el texto de los artículos 15 y 26 modificado consisten en que este último no obliga al Ministerio de Hacienda a presupuestar 593.000 salarios bases. Tampoco dispone que esa cantidad provendrá del impuesto sobre las ventas. Antes bien, como se indicó, refiere a la totalidad de los recursos presupuestados sin atenerse a un destino específico. Aun cuando el operador jurídico pretendiera que FODESAF tiene el derecho a una asignación específica del impuesto sobre las ventas porque el artículo 15, inciso a) está vigente, es lo cierto que el numeral 26 le impediría al Ministerio de Hacienda presupuestar con base en ese destino específico. Los artículos 15, inciso a) y 26 de la Ley 5662 producirán efectos contradictorios que determinan la necesidad de establecer la preeminencia a una u otra disposición.


Preeminencia que en el caso concreto se debe establecer a partir del criterio cronológico: la Ley 9635 es una norma posterior, pero sobre todo por el criterio teleológico (artículo 10 de la General de la Administración Pública y 10 del Código Civil). El fin de esta Ley  es la necesidad de que los recursos se asignen no conforme a porcentajes o sumas determinadas establecidas con anterioridad por el legislador, sino a partir de los criterios que establece la nueva Ley, así como el objetivo de eliminar la rigidez que implica el destino específico, a que nos hemos referido en el parágrafo anterior.


Concurre a esa preeminencia, por demás, la derogación de la norma que establecía el destino específico a cargo del impuesto sobre las ventas.


 


Al establecer el artículo 15 en su inciso a) una obligación de presupuestar 593.000 salarios base, determina el origen de los recursos que debe presupuestar el Ministerio de Hacienda: estos recursos son “provenientes de la recaudación del impuesto sobre las ventas”.


 


            Y es que desde la aprobación de la Ley 5662 el financiamiento de FODESAF ha estado ligado al impuesto sobre las ventas. En efecto, el artículo 15 en su texto original disponía que:


“Artículo 15.- El fondo de desarrollo social y asignaciones familiares se constituirá con los ingresos provenientes de la reforma de la Ley del Impuesto sobre las Ventas, Nº 3914 de 17 de julio de 1967 y sus reformas, a que se refiere el artículo siguiente de la presente ley. Además, créase un recargo de un 5% sobre el total de sueldos y salarios que los patronos públicos y privados pague mensualmente a sus trabajadores. Se exceptúan de este recargo el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, las instituciones de asistencia médico social, las instituciones de enseñanza superior del Estado y los patronos cuyo monto mensual de planillas no exceda de dos mil colones (¢ 2,000.00), así como los de las actividades agropecuarias con planillas mensuales hasta de tres mil colones (¢ 3,000.00)”.


El artículo 16 del texto original de la Ley 5662 reformó la Ley del Impuesto sobre las ventas, Nº 3914 de 17 de julio de 1967, para establecer que del producto de ese impuesto el Banco Central giraría directamente, en forma trimestral a la DESAF el 37.5 %para el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Dicha Ley fue derogada por el artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre las Ventas, N. 6826 de 8 de noviembre de 1982, que en su Transitorio II dispuso:


“Destinos específicos. - Únicamente durante el año 1983, las entidades que a continuación se indican, percibirán como subvención una suma equivalente a lo efectivamente girado o percibido en 1982, así: a) Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. El Banco Central de Costa Rica girará directamente a esta entidad una suma igual a la girada por ese Banco en cada trimestre del año 1982."


            Lo que implicaba la eliminación a partir de 1984 del destino específico en favor de FODESAF. No obstante, esta Ley 6826 fue reformada por la Ley 6952 de 29 de febrero de 1984, que destinó un porcentaje de los recursos provenientes de este impuesto al FODESAF:


“Artículo 3º.- Del producto del impuesto general sobre las ventas, establecido por la ley Nº 6826, el Banco Central de Costa Rica girará, en forma directa y trimestral, a la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, el veinte por ciento para el fondo creado y administrado según lo indica la ley Nª 5662 del 23 de diciembre de 1974”.


A través de un artículo no incluido en la Ley del Impuesto sobre las Ventas, se garantiza a los programas sociales de FODESAF un 20% del producto del impuesto sobre las ventas. Es esta disposición la que deroga la Ley de Fortalecimiento de Finanzas Públicas, en su artículo 32:


“ARTÍCULO 32- Derogatoria de la asignación del impuesto sobre las ventas. Se deroga la asignación dispuesta de los recursos provenientes de la recaudación del impuesto sobre las ventas establecida en las siguientes disposiciones:


a) El artículo 3 de la Ley N.° 6952, Reforma Ley de Impuesto sobre la Renta, de 29 de febrero de 1984.


b) El transitorio IV de la Ley N.° 6826, Ley de Impuesto General sobre las Ventas, de 8 de noviembre de 1982.


El financiamiento de FODESAF ha provenido del producto del impuesto sobre las ventas. Empero, la Ley ha derogado en forma expresa ese destino específico y, por ende, la fuente de financiamiento tradicional de FODESAF ha sido derogado. Por consiguiente, la suma equivalente a 593.000 salarios base del Poder Judicial no puede provenir del producto del impuesto sobre las ventas. Impuesto que, por demás, ha sido transformado en un impuesto sobre el valor agregado por la Ley 9635, que reforma en forma íntegra la Ley de Impuesto General sobre las Ventas, 6826 de cita.


Lo que lleva a considerar que una vez que entre en vigencia esa derogación, sea el 1 de enero de 2020, se está en presencia no solo de un problema de antinomia normativa entre el artículo 15 y el 26 de la Ley 5662, sino también ante una imposibilidad de aplicar el artículo 15, inciso a). Se ha eliminado el destino específico de que dependían esos 593.000 salarios y esa derogación es producto de la decisión legislativa de eliminar esos destinos específicos.


C-. EL ESTABLECIMIENTO DE UN “PISO” EN ORDEN A LA PRESUPUESTACIÓN DE LOS RECURSOS


           


            El establecimiento de los destinos específicos se ha relacionado, en la mayoría de los casos, con el financiamiento de servicios que pretenden hacer realidad derechos fundamentales y en particular, con servicios o actividades estatales dirigidas a dar cumplimiento a los derechos de carácter social. La eliminación del destino específico puede poner en riesgo la satisfacción de esos derechos para una parte de la población, así como podría no asegurar el cumplimiento de los principios de solidaridad y justicia social, pilares del Estado Social de Derecho que establece la Constitución.


 


            En el caso de FODESAF, la eliminación del porcentaje que le correspondía sobre el producto del impuesto sobre las ventas obliga a considerar estos elementos en virtud de la propia Ley 9635 y de lo dispuesto por la Sala Constitucional al conocer de la consulta constitucional sobre esa derogación.


 


            En orden a la Ley 9635, importa recalcar que, si bien se elimina el destino específico en relación con el impuesto sobre las ventas, el Ministerio de Hacienda está obligado a presupuestar para 2020 una suma no menor a la asignación correspondiente en el presupuesto de 2019. Lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 24 de la referida Ley:


 


ARTÍCULO 24- Asignación presupuestaria. La Dirección General de Presupuesto Nacional realizará la asignación presupuestaria de las transferencias utilizando los criterios del artículo anterior. Dicha asignación no podrá ser inferior al presupuesto vigente, en el momento de aprobación de esta ley.


 


            De lo que se sigue que a partir del presupuesto para 2020, lo asignado en el presupuesto vigente, 2019, se convierte en el monto mínimo, el piso, que el Ministerio y el Poder Ejecutivo pueden asignar a FODESAF. En ese sentido, si los recursos lo permiten, el Ministerio puede asignarle una mayor cantidad de recursos que lo presupuestado en 2019, pero nunca menos de lo asignado.


           


            La aplicación del artículo 24 fue recalcada por la Sala Constitucional al conocer de la consulta de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. La Sala tomó en cuenta el artículo 24 para considerar que, dada la situación que atraviesa el país que hace necesario mantener el principio de equilibrio presupuestario, la eliminación del destino específico para financiar FODESAF no es inconstitucional, porque el legislador ha adoptado mecanismos como los dispuestos en los artículos 24 y 23 que obligan a considerar los servicios que se financian por organismos sociales. No obstante, también manifestó que una pérdida significativa de recursos presupuestarios que impida el cumplimiento de los fines asignados, es susceptible de afectar la solidaridad presente en el Estado Social de Derecho, lo que justificaría un análisis de constitucionalidad diferente. Manifestó el Tribunal en lo que aquí interesa:


 


“Las diputadas y los diputados plantean dudas que se vinculan con la afirmación de que, con el proyecto de ley, se deja abierta la puerta para una disminución real en los montos asignados anualmente a las instituciones y programas supra señalados. Razonan los consultantes que si bien el artículo 24 del proyecto dispone un mínimo para los montos a asignar que no será inferior a lo contemplado en el presupuesto vigente al momento de aprobarse la ley, lo cierto es que nada protege tales asignaciones contra la desvalorización causada por la inflación. Como ejemplo, ofrecen una tabla relativa al FODESAF con estimaciones a 10, 20, 30 y 40 años según supuestas tasas inflacionarias, con lo que concluyen que irremediablemente menguará la suma real de tales asignaciones con el consiguiente perjuicio para los beneficiarios finales.


En cuanto a esta cuestión, en los términos como ha sido formulada la consulta, no se advierten elementos actuales respecto de los cuales esta Sala pueda ejercer el control de constitucionalidad. La Sala observa que la derogación de destinos específicos no equivale inexorablemente al socavamiento de derechos prestacionales y el incumplimiento de los deberes del Estado Social de Derecho. Si bien la Sala ha compelido a la Administración a respetar los destinos específicos legales, ello no significa que las leyes que dan sustento a estos sean inmutables o se encuentren excluidas de la libre configuración del legislador. Todo lo contrario, dentro del ámbito de la producción legislativa, compete al Parlamento definir los medios más aptos para satisfacer tales derechos prestacionales. Su proceder sería, no obstante, inconstitucional, si la producción legislativa vaciare o disminuyere irrazonablemente el contenido presupuestario de los programas estatales a tal grado, que se considerare vulnerado el referido principio del Estado Social de Derecho.


Empero, tal situación no se evidencia en el caso de marras. Efectivamente, atinente a las sumas por entregar a las instituciones mencionadas por los consultantes, el proyecto implica, como se dijo, un cambio; sin embargo, a la vez, el texto contiene cláusulas de protección, cuya aplicación potencia mitigar o contrarrestar las contingencias alegadas por los consultantes.


Así, el numeral 24 del proyecto establece:


 


“ARTÍCULO 24. Asignación presupuestaria.


La Dirección General de Presupuesto Nacional realizará la asignación presupuestaria de las transferencias utilizando los criterios del artículo anterior. Dicha asignación no podrá ser inferior al presupuesto vigente, en el momento de aprobación de esta ley.” (el destacado no es del original)


Con este mandato, a los programas e instituciones concernidos se les protege contra cualquier des favorecimiento nominal en sus ingresos con ocasión de la entrada en vigor del sistema de asignación presupuestaria planteado en el proyecto. Esto significa que, al menos, las asignaciones actuales no pueden verse mermadas.


En segundo término, el ordinal 23 del proyecto de ley, también mencionado por los consultantes, estatuye lineamientos de asignación, varios de los cuales resguardan los sectores del gasto público que preocupan a los consultantes. Dice el texto de esa norma: (…).


En lo transcrito se han destacado ciertos lineamientos que a las autoridades competentes les confieren un margen de acción para atender con propiedad las preocupaciones de los consultantes. Verbigracia, se dispone que la Dirección General de Presupuesto Nacional deberá tomar en consideración las variaciones inflacionarias, el principio de progresividad de los derechos humanos y el cumplimiento del fin social de la institución beneficiada, con lo que incluso se podría atender la pérdida del valor adquisitivo de las sumas transferidas, merced al transcurso del tiempo.


En relación con las proyecciones de la parte consultante con las que pretende ilustrar una disminución del monto nominal garantizado por el numeral 24 del proyecto, tales temores se refieren a situaciones futuras e inciertas, que no pueden ser valoradas en abstracto por la Sala. Incluso, en caso de que se presentare tal escenario, ello no necesariamente conllevaría una transgresión automática del Derecho de la Constitución, ya que sería preciso analizar las particularidades del momento histórico determinado, así como el eventual contenido y respectiva aplicación de las disposiciones normativas que en tal coyuntura estuvieren vigentes. Se reitera, el pronunciamiento de la Sala en consulta legislativa tiene la característica de que analiza el proyecto de una normativa en abstracto, sin que, como es lógico, esta se haya aplicado, lo que no obsta para que, a posteriori, este Tribunal llegue a ejercer control de constitucionalidad, si la puesta en práctica de una norma revelare lesiones al orden constitucional y consecuentemente fuere interpuesto algún reclamo de inconstitucionalidad. Esto resulta de conformidad con la regla 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, según la cual la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma”. La negrilla no es del original.


 


Por lo que es claro que los recursos asignados en el presupuesto vigente se constituyen en el mínimo que puede ser asignado a FODESAF, recursos “no pueden ser mermados”.


 


CONCLUSIÓN


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-. La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N. 9635 de 3 de diciembre de 2018, permite al Ministerio de Hacienda presupuestar la asignación de recursos dispuesta por las leyes que crean destinos específicos a partir de la valoración de las condiciones fiscales y otros imperativos de política pública. Por ende, le permite ajustar esa asignación a los recursos financieros con que se cuente.


2-. En el ejercicio de esas nuevas facultades, el Poder Ejecutivo tiene como límites los destinos específicos creados por la Constitución, así como los creados por ley para financiar un servicio social en forma exclusiva. Por el contrario, no constituyen un límite los destinos referidos a tributos destinados a financiar en forma general los gastos públicos, como pueden ser los destinos a cargo de impuestos como la renta o ahora el impuesto al valor agregado. 


3-. Desde su creación por la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, N. 5662 de 23 de diciembre de 1974, el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) ha tenido como una fuente de financiamiento recursos provenientes del impuesto sobre las ventas.


 


4-. En el texto vigente, el artículo 15, inciso a) de la Ley 5662 obliga al Ministerio de Hacienda a asignarle en el proyecto de Ley de Presupuesto el equivalente a 593.000 salarios base utilizados por el Poder Judicial para fijar multas y penas. Suma que saldrá de los recursos provenientes del impuesto sobre las ventas.


 


5-.Financiamiento que reafirma el artículo 26 de esa misma Ley, al disponer que los gastos que conlleve el Fondo deben ser incluidos con base en la totalidad de los ingresos estimados y presupuestados por el Poder Ejecutivo mediante la asignación equivalente a 593.000 salarios base utilizados por el Poder Judicial para fijar multas y penas por la comisión de diferentes infracciones, además del cinco por ciento (5%) de las planillas de los trabajadores y cualesquiera otras fuentes de ingreso existentes. Disposición que obliga al Ministerio de Hacienda a incluir en el presupuesto y girar oportunamente la totalidad del monto que resulte de multiplicar 593.000 salarios base indicado en la Ley N.º 7337.


 


6-. Ese artículo 26 ha sido modificado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por lo que a partir del 1 de enero de 2020 el numeral dejará de establecer la asignación específica equivalente a los 593.000 salarios base, para en su lugar disponer que los gastos del Fondo se incluirán en el presupuesto respectivo, con base en la totalidad de los recursos presupuestados por el Poder Ejecutivo, además del cinco por ciento (5%) de las planillas de los trabajadores y cualesquiera otras fuentes de ingreso existentes.


 


7-. Dicha redacción es antinómica del artículo 15, inciso a), ya que el financiamiento de FODESAF se hará tomando en consideración la totalidad de los recursos presupuestos, no solo los recursos originados en el impuesto sobre las ventas; más aún sin que de estos recursos se garantice una suma o porcentaje determinado para ese financiamiento. Se establece una obligación de financiar la totalidad de los gastos pero no en la forma que lo dispone el artículo 15, inciso a): el financiamiento del Fondo en el artículo 26 se desliga de una cantidad, de un parámetro determinado (salarios base), de una fuente de ingresos (impuesto sobre las ventas).


 


8-. Esa antinomia normativa debe ser resuelta con aplicación de los criterios cronológico y teleológico, máxime que de darse preeminencia a lo dispuesto en el artículo 15, inciso a), se desconocería la finalidad que informa la Ley N. 9635.


 


9-. Pero, además, debe considerarse que el financiamiento previsto en el artículo 15, inciso a) partía de un destino específico a cargo del impuesto sobre las ventas. Empero,  la norma que estableció ese destino, Ley 6952 de 29 de febrero de 1998, fue derogada por  el artículo 32 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Con lo que el legislador elimina el destino específico y expresa su decisión de que el financiamiento de los programas sociales no esté ligado a los recursos provenientes de ese impuesto.


 


10-. A pesar de esa derogación, el Ministerio de Hacienda y el Poder Ejecutivo están obligados a asignar a FODESAF una suma no menor a la asignada en el presupuesto de 2019, conforme lo ordena el artículo 24 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Por lo que esa asignación del presupuesto vigente se constituye en la cantidad mínima que debe ser concedida a FODESAF. Si los recursos lo permiten, el Ministerio puede asignarle una mayor cantidad de recursos que lo presupuestado en 2019, pero nunca mermar lo asignado en el presupuesto ahora vigente.


 


Atentamente,


 


Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora General Adjunta


 


 


MIRCH/gtg