C-017-97

30 de enero de 1997

Licenciada

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal de la Municipalidad de La Unión

S. O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de fecha 8 de mayo de 1996 (recibido en este Despacho el 17 de junio del mismo año), por el que solicita a la Procuraduría su criterio en relación con el contenido del artículo 186 -adviértase que actualmente se trata del numeral 195 por así disponerlo la Ley Nº 7620 de 3 de setiembre de 1996, que lo traspasó del 194 al 195- del Código Municipal (integración y nombramiento de los miembros de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación), y su aplicación en punto a lo consignado, sobre ese mismo particular, en los numerales 3º y 5º del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de La Unión (publicado en La Gaceta Nº 100 del 28 de mayo de 1991).

   En el referido oficio puntualiza aún más su gestión en el sentido de que "la duda estriba en el hecho de saber si es obligante para las Instituciones involucradas en la designación de los miembros del Comité la presentación de estas ternas que pide el Reglamento o si apegadas a lo que indica el anterior artículo 186º -entiéndase hoy artículo 195- pueden estas instituciones nombrar directamente sus representantes ante el Comité, ya que surge la duda de si es la ley o el reglamento quién determina el como (sic) deben ser nombrados los miembros del Comité, así como de si estas instituciones hacen del conocimiento del Concejo la designación de sus representantes ante el Concejo, y si este necesita ratificar dicha designación mediante acuerdo" (lo subrayado es del original).

   Sobre el particular me permito dar respuesta a su solicitud de la siguiente forma:

I.- CONTENIDO DEL ART. 195 DEL CODIGO MUNICIPAL Y DE LOS ARTS. 3º Y 5º DEL REGLAMENTO DE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DEL COMITE CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACION DE LA UNION

   Señala el artículo 195 del Código Municipal lo siguiente:

"Artículo 195.- En cada cantón del país existirá un comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la respectiva municipalidad, con personería jurídica únicamente para el cumplimiento de los fines que la ley y sus reglamentos le otorguen. Estos comités estarán integrados por siete miembros, de la siguiente forma: dos de nombramiento del Concejo; dos de nombramiento de la Dirección General de Deportes; uno de las ternas que envíen las asociaciones de desarrollo comunal o de las uniones cantonales, en su caso; uno de nombramiento de las juntas administrativas de los colegios del respectivo cantón, quien deberá ser profesional en alguna carrera relativa a la educación física y al deporte; y un representante de los gobiernos estudiantiles del respectivo cantón. El Ejecutivo municipal, los regidores y los síndicos no podrán formar parte de estos comités, los cuales funcionarán de acuerdo con el reglamento que promulgue cada municipalidad. Sus miembros durarán en sus cargos dos años y podrán ser reelegidos. No devengarán dietas ni remuneración alguna.

Los comités cantonales de deportes y recreación coordinarán con la municipalidad lo concerniente a sus inversiones y obras en el cantón. La municipalidad deberá proporcionarles un funcionario administrativo, un local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines.

Los comités cantonales de deportes y recreación podrán realizar, en el respectivo municipio, los planes nacionales que para el deporte y la recreación dicte la Dirección General de Educación Física y Deportes, y le brindarán a esa dependencia toda la colaboración posible, sobre todo en el aspecto del cuidado de las instalaciones de su propiedad, cuando ésta así lo solicite. Asimismo, la Dirección, dentro del marco que le señale su ley orgánica, brindará a los comités toda la colaboración en materia de deportes y recreación, dentro de la política nacional que en este campo debe promulgar y dirigir.

La Dirección deberá asignar prioritariamente el uso de sus instalaciones, o de las que se encuentren bajo su inmediata administración, a los comités cantonales de deportes y recreación y a los equipos o grupos de deportistas debidamente organizados en cada cantón, que participen en lato rendimiento, todo conforme con el calendario de uso que deben presentarle a la Dirección durante el mes de enero de cada año y que tendrá vigencia durante todo el año calendario.

Transitorio.- Los miembros de los comités cantonales que se encuentren funcionando al momento de promulgarse la presente ley, cesarán en sus funciones el 30 de noviembre de 1983, no obstante, podrán ser reelegidos en sus cargos. (Así adicionado por Ley Nº 6890 de 14 de setiembre 1983, artículo 2º, corriendo la numeración). (Así modificada su numeración por el artículo 1º de la ley No.7564 del 11 de diciembre de 1995, que lo traspasó del 186 al 194). (Así modificada su numeración por el artículo 2º de la ley No. 7620 de 3 de setiembre de 1996, que lo traspasó del 194 al 195)".

   Por su parte, los numerales 3º y 5º del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de La Unión, disponen en lo que nos interesa lo siguiente:

"Artículo 3.- El Comité Cantonal estará integrado por siete miembros escogidos de las ternas que envíen las instituciones siguientes y en número que se especifica para cada una de ellas: Municipalidad de la Unión: dos miembros; Dirección General de Educación Física y Deportes: dos miembros; Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo: un miembro; Junta Administradora de los Liceos Mario Quirós Sasso y Nocturno de la Unión: un miembro, el cual debe ser profesional en la carrera de educación física y deportes; y los Gobiernos estudiantiles de los colegios del cantón: un miembro".

"Artículo 5.- Participación de distritos

Cada terna presentada por las entidades involucradas deberán estar compuestas de personas de diferentes distritos, de las cuales la Municipalidad escogerá las más idóneas y dará la mayor participación posible a los diferentes distritos".

   De la lectura de las disposiciones antes transcritas, tanto legal como reglamentaria, se puede concluir preliminarmente lo siguiente dentro del marco de la consulta formulada:

A) A nivel del artículo 195 del Código Municipal:

1.- Que el Código Municipal, en su artículo 195, determina puntualmente los órganos y entidades, públicas y privadas, a las que les corresponde realizar directamente los nombramientos de los siete integrantes del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de cada Municipalidad.

2.- Que dichos Comités cantonales estarán integrados de la siguiente forma:

- dos miembros cuyo nombramiento le compete hacerlo al Concejo Municipal;

- dos miembros nombrados por la Dirección General de Deportes;

- un miembro cuyo nombramiento es también del Concejo Municipal, pero escogido de las ternas que para tal efecto envían las asociaciones de desarrollo comunal o de las uniones cantonales;

- un miembro que es nombrado por las Juntas Administrativas de los colegios del respectivo cantón, quien debe ser profesional en alguna carrera relativa a la educación física y al deporte; y, finalmente,

- un miembro representante de los gobiernos estudiantiles del respectivo cantón, nombrado precisamente por éstos últimos.

3.- Que salvo en el caso del miembro representante de las asociaciones de desarrollo comunal o de las uniones cantonales, según sea el caso, en el que se autoriza expresamente que éstas últimas deben enviar las respectivas ternas al Concejo Municipal que corresponda, para que de las mismas se escoja a la persona que los representará, no se contempla en ninguno de los demás supuestos el sistema de envío de ternas para que sea el Concejo Municipal el que lleve a cabo dichas designaciones.

4.- Consecuentemente, los demás nombramientos deben realizarlos directamente los respectivos órganos o entidades que serán representados en los citados Comités Cantonales (a saber: el propio Concejo Municipal; la Dirección General de Deportes; las Juntas Administrativas de los colegios del respectivo cantón; los gobiernos estudiantiles del respectivo cantón); y sin que para ello deba mediar ratificación alguna por parte del Concejo Municipal.

B) A nivel de los arts. 3º y 5º del Reglamento citado:

1.- Que circunscribe el nombramiento de los siete miembros del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión, a que los mismos deben ser escogidos, necesariamente, de las ternas que envían las instituciones involucradas.

2.- Que según dicho Reglamento, le corresponde además al Concejo Municipal de La Unión el llevar a cabo directamente dichos nombramientos (tomando en consideración las ternas remitidas), y no a los órganos y entidades públicas y privadas que serán representadas en el Comité Cantonal.

   Evidentemente existe una clara incompatibilidad entre lo dispuesto y autorizado por el numeral 195 del Código Municipal y lo consignado y exigido por los artículos 3º y 5º del supra citado Reglamento, en punto al procedimiento a utilizar en la designación de los miembros representantes del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión y el órgano o entidad que debe verificar en definitiva dicho nombramiento.

   El Reglamento de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión, no sólo crea un procedimiento distinto y establece nuevos requisitos aplicables a todos los nombramientos de los miembros del citado Comité, que no están autorizados ni contemplados por el numeral 195 del Código Municipal; sino que, además, traslada por vía de reglamento la competencia que, en cuanto a los citados nombramientos se refiere, les corresponde legalmente a los órganos y entidades públicas y privadas involucradas (con excepción, claro está, del caso de las asociaciones de desarrollo comunal o de las juntas cantonales, según sea el caso, por así autorizarlo expresamente el numeral 195 del Código Municipal).

    Precisamente por tener presente la incompatibilidad de normas antes descrita, es que la Auditoría de la Municipalidad de La Unión formula la consulta que ahora nos ocupa.

    Para evacuar la presente gestión resulta de particular importancia tener presente una serie de consideraciones que, sobre este mismo tema, ha desarrollado la Procuraduría a través de sus dictámenes y que de alguna forma me permito citar seguidamente.

II.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA INCOMPATIBILIDAD DE CONTENIDOS ENTRE UNA NORMA LEGAL Y UNA DE CARÁCTER REGLAMENTARIO

   Sobre el particular, merece tomar en consideración una serie de fundamentos jurídicos expuestos en el pronunciamiento Nº C- 177-94 de 17 de noviembre de 1994, los que si bien es cierto fueron desarrollados a la luz y dentro del marco jurídico de los denominados "decretos ejecutivos" y su relación con la normativa legal que los sustentan, son de plena aplicación para el caso objeto de análisis, en punto a los límites a los que está sometida este tipo de normativa secundaria reglamentaria:

"En nuestro medio jurídico, "el decreto es un acto administrativo de carácter general y externo. Como acto externo, los decretos regulan relaciones externas entre la Administración Pública y los administrados. Como acto general, se dirige a un sujeto no identificado. El decreto simple comprende un acto administrativo de carácter general pero no normativo. El decreto reglamentario posee alcance normativo. (ROJAS CHAVES, Magda Inés. El Poder Ejecutivo en Costa Rica. Editorial Juricentro, San José, 1980, pág. 249.).

Respecto al concepto de reglamento, el Profesor Rubén Hernández Valle, señala que es "el producto del ejercicio de la potestad reglamentaria, la cual puede definirse como el poder que dimana directamente de la Constitución, en virtud del cual las Administraciones Públicas pueden dictar normas con eficacia jurídica inferior a la ley. En consecuencia, el reglamento es simultáneamente un acto administrativo y una norma.

Como acto administrativo está regulado por la Constitución y la ley en cuanto a sus elementos formales y materiales: autor, fin, motivo, límites de contenido, forma y procedimiento de creación, etc. Como norma, el reglamento es susceptible de crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones. En suma, tiene eficacia erga omnes." (El Derecho de la Constitución. Volumen I, Editorial Juricentro, San José, l993, p. 611.).

Continua ilustrando el Dr. Hernández Valle que: "La potestad reglamentaria forma parte integrante de la función administrativa, por lo que lógicamente está subordinada al principio de legalidad. Por ello, el ejercicio de una potestad reglamentaria implica la existencia de una norma, al menos de rango legal, que la autorice expresa o implícitamente." (Enfasis agregado).

Esa potestad reglamentaria tiene su fundamento jurídico en lo establecido en el artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política... ...Ese tipo de decretos, conocido también como reglamentos ejecutivos, "... responden al principio de secundum legem, es decir, de acuerdo con la ley, dado que la desarrollan y la ejecutan, dentro de ciertas limitaciones (...). Por ello, se puede definir como la norma que tiene como objeto "regular las relaciones entre particulares y la administración para hacer posible la aplicación práctica y precisa de la ley dentro de las condiciones y supuestos que ella misma regula" (Ortiz). Lógicamente su fundamento se encuentra en la Constitución y la Ley que ejecuta.

Dicha ley determina el contenido del Reglamento, contenido del que solo puede apartarse en lo estrictamente necesario para lograr el fin perseguido por aquella." (HERNANDEZ. op.cit. p. 624).

En relación con su objeto, el mismo autor expresa que él "consiste en aclarar, precisar o complementar la ley. (...) Dado que el Reglamento ejecutivo desarrolla los términos de la ley, de allí derivan límites precisos al ámbito de su regulación. (...). Por mayoría de razón, tampoco puede esta clase de Reglamento innovar el ordenamiento jurídico, reformando o derogando normas de rango superior, o interpretar auténticamente normas legales. Tampoco puede violar lo que la ley dispone o permitir lo que ella prohíbe.

Dentro de este orden de ideas, el Reglamento ejecutivo no puede crear nuevas obligaciones ni suprimir derechos contenidos en la ley que regula." (IBIDEM, p. 623.). Relativo a su objeto, el Profesor Ortiz Ortiz expresó que debe ser "una complementación de la ley, para hacer posible su exacta observancia." (Derecho Administrativo. Tesis VII, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, San José, p. 9).

Sobre el mismo tema, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia expresó:

"La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico mediante la creación de normas escritas (artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política. La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez de la ley cuya esencia es su carácter soberano (solo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta (...). Dentro de los reglamentos que puede dictar la administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo" mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no solo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía. Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en legislador.

 Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerar "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (Ver Voto 1130-90). A mayor abundamiento esta Sala en el Voto 3550-92, señaló que "... solo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiendo que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial" ". (Voto Nº 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de l993)" (Voto Nº 2934-93 de las 15:27 horas del 22 de julio de 1993.)".

   Teniendo presente lo anterior, ya en otras situaciones anteriores y similares a la que nos ocupa, la Procuraduría realizó igualmente una serie de advertencias en relación con la posición que la Administración Pública debe asumir, ante los casos de incompatibilidad de contenidos entre una norma de carácter legal, frente a lo establecido en una norma secundaria reglamentaria:

"Basados en este parecer es que consideramos contraria a la normativa legal y opuesta al mismo Reglamento de la Ley No. 6043, según la disposición que acabamos de transcribir, la redacción del artículo 20 de aquel, en tanto faculta la realización de urbanizaciones sin plan regulador (y por ende sin concesión), únicamente atendiendo a los requisitos que establecen para cada caso el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Instituto Costarricense de Turismo. En consecuencia, ante la disyuntiva jurídica, ha de preferirse en su aplicación, si se quieren evitar futuras nulidades y responsabilidad derivada, las regulaciones garantes del dominio público, en nuestro caso, las que resguardan la zona marítimo terrestre de edificaciones sin la existencia previa de un plan de desarrollo.

En situación parecida se encuentran los numerales 15 y 16 del mismo cuerpo reglamentario. El primero, en su párrafo segundo, permite el otorgamiento de concesiones, sin que se haya producido la respectiva declaratoria de aptitud turística o no turística, siempre que las mismas no involucren construcciones, reconstrucciones o remodelaciones de ninguna especie, creándose así un régimen de excepción que la Ley no contempla:

"Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador. De los anteriores textos transcritos se desprende que el Reglamento Ejecutivo está llamado a desarrollar los principios establecidos por la ley que están reglamentando, teniendo en ellos su límite y no pudiendo exceder estos, de manera que si lo hicieren se estaría en presencia de una violación a los límites de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140, inciso 3) de la Carta Fundamental, ya que los reglamentos ejecutivos no pueden legislar "ex novo", es decir, crear por vía reglamentaria regulaciones que no están previstas en la ley que desarrollan." (Sala Constitucional, Voto No. 7335-94 de 15 horas 12 minutos del 14 de diciembre de 1994)...

...De conformidad con todo lo expuesto, esta Procuraduría aconseja desestimar el Reglamento sujeto a nuestra consideración y regirse para el otorgamiento de permisos de uso, al ser suficiente, por lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de Administración Pública y a los principios y normas contenidos en la Ley No. 6043, salvo que los señores miembros de ese Concejo estimen útil contar con un instrumento que regule el tema para la zona marítimo terrestre, para lo cual deberán ajustar su articulado a aquella normativa, como paso previo a aprobarlo y ponerlo en vigencia. Para dicha labor podrán contar con la colaboración de la Oficina de Asesoría Técnica del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal.

Claro está, para evitar la incertidumbre, la creación de infundadas expectativas y la proliferación de hechos ilícitos, lo mejor es avocarse a la tarea de implementar los planes reguladores costeros y trabajar bajo el régimen de concesiones, único procedimiento seguro en la tutela de la zona marítimo terrestre.

Finalmente, por encontrarlos opuestos a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y a su mismo Reglamento, estimamos deben derogarse en forma pronta los artículos 15, 16 y 20 de este último, todo en defensa de este inestimable bien público" (tomado del dictamen N.º C- 100-95 de 10 de mayo de 1995).

   Recientemente la Procuraduría fue más explícita en este tema, mediante el pronunciamiento Nº C-129-96 de 6 de agosto de 1996, indicando en esa oportunidad lo siguiente:

"...De estas disposiciones normativas, es posible inferir que la regulación de los servicios de radiocomunicación privados, en el caso específico de la Ley de Radio, tienen como únicas limitantes las recién indicadas, si bien, según se vio, el Reglamento introduce una limitante más y con ello amplía y contradice la Ley que reglamenta, quebrantándose con ello los límites impuestos al ejercicio de la potestad reglamentaria.

Es preciso indicar que ante el supuesto de contradicción o exceso en la potestad reglamentaria, es claro que la ley debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa, con lo cual debe desaplicarse la norma reglamentaria que exceda los límites que se le imponen (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 2 del Código Civil) ...".

CONCLUSIONES:...

...6.- Ante el supuesto de contradicción o exceso en la potestad reglamentaria existente en el Reglamento a la Ley de Radio, debe privar lo dispuesto en la Ley como consecuencia del principio de jerarquía normativa, debiéndose desaplicar lo establecido por el Reglamento fuera del cauce normal de la potestad reglamentaria".

CONCLUSION

   Partiendo de lo expuesto anteriormente, resulta necesario advertir que existe una clara y evidente incompatibilidad de contenidos, entre lo dispuesto y autorizado expresamente por el numeral 195 del Código Municipal y lo consignado y exigido por los artículos 3º y 5º del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión, en punto al procedimiento a utilizar en la designación de los miembros representantes del citado Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión y el órgano o entidad -pública o privada- que debe verificar en definitiva dicho nombramiento.

   El Reglamento de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de La Unión no sólo crea un procedimiento distinto y establece nuevos requisitos aplicables a todos los nombramientos de los miembros del citado Comité, que no están autorizados ni contemplados por el numeral 195 del Código Municipal; sino que, además, traslada por vía de reglamento la competencia que, en cuanto a los citados nombramientos se refiere, les corresponde legalmente a los órganos y entidades públicas y privadas involucradas (con excepción, claro está, del caso de las asociaciones de desarrollo comunal o de las juntas cantonales, según sea el caso, por así autorizarlo expresamente el numeral 195 del Código Municipal).

   Es por ello que, con fundamento en la aplicable jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, es dable reiterar que ante la incompatibilidad de contenidos antes descrita, entre la normativa legal y reglamentaria aquí analizadas, debe privar lo establecido en el numeral 195 del Código Municipal, como consecuencia del principio de jerarquía normativa que rige nuestro ordenamiento jurídico (artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral segundo del Código Civil), por lo que procede desaplicar lo establecido en los numerales 3º y 5º del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de La Unión, que esté fuera del cauce normal de la potestad reglamentaria.

   Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR ADJUNTO

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cc: Archivo.-

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