03 de abril 2019

C-087-2019

Licenciado

Fernando Chaves Peralta

Auditor Interno

Municipalidad de San Carlos

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MSCCM-AI-0118-2018 del 27 de noviembre de 2018, mediante el cual consulta lo siguiente:

“1-¿Si la Administración Municipal publica un concurso externo por medio de la página de Facebook institucional, este medio sustituye a la publicación de un diario de circulación nacional?

2-¿Es necesaria la publicación en todo concurso externo en al menos un diario de circulación nacional?

3-¿Se violenta el principio de publicidad y transparencia, la no haber publicación (sic) de un concurso externo en al menos un diario de circulación nacional, aunque se publicó por medio de la página de Facebook Institucional que se considera un medio de publicación masiva?”

            La anterior consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que autoriza a los auditores internos a consultar de manera directa a este órgano asesor.

I.                   SOBRE LO CONSULTADO

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario que se fundamenta en dos principios elementales: la idoneidad comprobada

para el ingreso al cargo y la estabilidad en el empleo. 

El requisito de idoneidad comprobada requiere que los servidores públicos reúnan las condiciones necesarias para realizar sus funciones de la forma más óptima en aras de la prestación eficiente del servicio público. Por su parte, el requisito de estabilidad implica que el servidor público cuenta con una garantía de permanencia en el cargo logrado en virtud de la idoneidad comprobada.

Ambos principios fundamentan el reclutamiento y selección para ingresar a la administración pública municipal, según lo dispone el numeral 128 del Código Municipal, que establece en lo que nos interesa:

“Artículo 128. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 119 al 128)”

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, a través del cual la entidad municipal puede asegurarse de contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto respectivo.

Ahora bien, el procedimiento requerido para ocupar las plazas vacantes en las Municipalidades es el descrito en el ordinal 137 del Código Municipal, que al efecto establece:

“Artículo 137. - Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 128 al 137) “ (La negrita no forma parte del original)

Como se aprecia de lo anterior, la primera posibilidad prevista para llenar las plazas vacantes es la de ascender a un funcionario a lo interno, siempre y cuando se encuentre calificado para ello, y ocupe el grado inmediato inferior.  En caso de no poder realizarse dicho ascenso debido a la inopia, la municipalidad deberá convocar a concurso interno entre todos los empleados de la institución que se encuentren dentro de la carrera administrativa.  De mantenerse la inopia, se prevé el concurso externo para llenar las plazas vacantes.

            En el caso que deba realizarse un concurso externo, la norma legal citada exige que éste se publique por lo menos en un diario de circulación nacional. Sobre los alcances de tal exigencia, ya esta Procuraduría se pronunció en el dictamen C-249-2008 del 16 de julio de 2008, el cual por su importancia procedemos a transcribir:

“Recordemos que la publicidad  “…  no es sinónimo de publicación. Significa dar a conocer un hecho, acto o actuación a todo el público, de manera tal que éste se entere del cómo, para qué y por qué de cada una de las decisiones públicas. Pero la forma tradicional de dar publicidad a las normas y actos jurídicos es la publicación, más específicamente, la publicación escrita. “  (Pronunciamiento C-090-2004 del 15 de marzo del 2004)

Por disposición del artículo 129 de la Constitución Política, las normas que integran el ordenamiento jurídico deben ser publicadas en el Diario Oficial la Gaceta, como un requisito de eficacia de la disposición normativa.

Asimismo, por disposición del artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública, los actos de alcance general que emitan las administraciones públicas deben ser publicados.

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el ordenamiento jurídico exige que en determinados supuestos, ciertos actos sean publicitados a través de la publicación.  Ahora bien, como esta Procuraduría lo ha señalado, la publicidad de un acto a través de su publicación no ordena en todos los casos que dicha publicación deba efectuarse en el Diario Oficial La Gaceta. 

Al respecto, al analizar la obligación establecida para el Banco Central en orden a la publicidad que debe brindar a la información resultante de su accionar, y ante la vaguedad de la norma de la Institución Autónoma en señalar cuál medio debe utilizarse para dicha publicación, hemos indicado:

“Pero eso no significa que todos sus actos deban ser publicados. Y particularmente, publicados en el diario oficial La Gaceta. Pareciera que para efectos de publicación debe diferenciarse entre interés público e interés general. En efecto, toda la información de interés público es susceptible, salvo excepciones legalmente establecidas de darse a conocer al público, por ende publicitarse. Empero, sólo los acuerdos que son de “interés general” deben ser publicados. Se comprende, por ejemplo, que existan acuerdos en relación con los funcionarios públicos que si bien son de interés público, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en diversas resoluciones, no requieren su publicación en el Diario Oficial. El principio de publicidad y transparencia se satisface con el cumplimiento del acceso a la información por, lo que basta con que se entregue la información al tercero que alegue el interés público, sin que sea requerida la publicación.” (Pronunciamiento C-090-2004 del 15 de marzo del 2004)

Bajo esta línea de pensamiento, en nuestro criterio no es posible considerar que la expresión “por lo menos en un diario de circulación nacional” contenida en el artículo 128 del Código Municipal, esté referida a la publicación de dicha información en el Diario Oficial La Gaceta.

La publicidad debida de los concursos de antecedentes realizados por las respectivas administraciones públicas, tiene por finalidad permitir el cumplimiento efectivo del principio de libre acceso a los cargos públicos y de igualdad de participación de los posibles oferentes, principios que permiten a su vez garantizar la eficiencia y eficacia de los cometidos públicos encargados a los funcionarios escogidos. 

  Partiendo de la finalidad apuntada, debemos considerar que la publicidad ordenada por el artículo 128 del Código Municipal, busca permitir el acceso al mayor número de personas al concurso de antecedentes, por lo que está destinada a ser publicitada en un medio de fácil acceso para los posibles oferentes.   Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al señalar:

“II.- Sobre el fondo. Luego de analizar los informes y la prueba documental aportada, estima este Tribunal que independientemente de que a nivel institucional en el Ministerio de Educación Pública no se le haya dado una oportuna publicidad al Concurso Externo Nº 03-01 y que la respuesta a la petición del recurrente le hubiese sido comunicada días después de la publicación en el Periódico La Nación del Aviso de ese Concurso Externo, esas circunstancias no se traducen en imposibilidad alguna para que el amparado participara en el concurso publico que le interesa. La publicación de ese aviso en un diario de circulación masiva, se traduce en plena libertad –sino posibilidad- para que aquel como todos los demás interesados en el concurso participen en igualdad de condiciones; que es a lo que tiene derecho el recurrente. Pensar que por su petición, se puede eximir al amparado del procedimiento ordinario sería aceptar que éste se encuentra en una situación jurídica distinta de aquella en la que se encuentran los demás oferentes que lo exime de la necesaria sujeción al procedimiento ordinario del concurso público. En ese sentido, es criterio de la Sala que la sola publicación del Aviso del Concurso Externo en el diario de circulación masiva satisface el principio de publicidad, y consecuentemente garantiza la participación en igualdad de condiciones según se ha señalado. En lo que respecta a la acusada violación a derecho al trabajo, estima este Tribunal que acreditó que no se produjo la acusada violación. Es claro que el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil permite la posibilidad de asignar al régimen de méritos una plaza que originalmente se encontraba excluida del mismo, e incluso dispone que el servidor que venía ocupando dicha plaza podrá hacerse acreedor a ella, siempre y cuando cumpla, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, con todos los requisitos que lo hagan "idóneo" para adjudicarse el puesto, lo cual en el caso concreto no sucede, pues conforme se indicó bajo juramento el amparado no ostenta la condición de elegible que le permita la posibilidad de ser escogido de la nómina o terna (véase informe a folio 94). Así las cosas, no se produjo la acusada violación al derecho al trabajo del recurrente. Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse, como en efecto se hace.-“ (Sala Constitucional, resolución número 2002-0635 de las quince horas con veintiún minutos del dieciocho de junio del dos mil dos.  El subrayado y resaltado no es del original.  En sentido similar, es posible ver entre otras, las resoluciones 2001-05699 de las dieciséis horas con veintiocho minutos del veintiséis de junio del dos mil uno, y la resolución 2007-016933 de las  dieciséis horas y cincuenta y siete minutos del veintiuno de noviembre del dos mil siete, ambas también de la Sala Constitucional.)

Asimismo, debemos señalar que la expresión “un medio de circulación nacional” ha sido utilizado por el legislador como una forma de diferenciar la publicación efectuada en el Diario Oficial La Gaceta y la efectuada en los otros medios de prensa escrita.  Así, por ejemplo, el artículo 39 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,  establecía la obligación de efectuar dos publicaciones de la interposición de la demanda: una en el Boletín Judicial y la otra en un diario de circulación nacional.  La interpretación de la norma siempre fue pacífica en el sentido de que el diario de circulación nacional hacía referencia a la publicación en un medio de prensa escrita diverso al Diario Oficial La Gaceta.

De igual forma, el artículo 689 del Código de Comercio que regula la reposición de las cédulas hipotecarias, establece la obligación de publicar “un aviso sobre el particular que ha de aparecer, por tres veces consecutivas, en el diario oficial La Gaceta y en uno de los diarios de circulación nacional, siempre y cuando no se le haya comunicado demanda alguna de oposición.”

  Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 11 del Código Notarial establece dentro del tramite para la autorización de los notarios, que deberá publicarse un aviso “en La Gaceta y en un periódico de circulación nacional”, diferenciandose nuevamente entre la publicación en el diario oficial y la publicación en un diario de circulación nacional.

  En el caso que nos ocupa, los antecedentes legislativos no señalan cual fue la intensión del legislador, toda vez que el texto de proyecto de ley fue modificado durante el trámite legislativo para incluir la frase “por lo menos en un diario de circulación nacional” sin que dicha modificación fuera objeto de discusión.  No obstante lo dispuesto, en criterio de esta Procuraduría y al tenor de lo señalado anteriormente, la publicación ordenada por el artículo 128 del Código Municipal no puede ser sustituida por una publicación en el diario oficial La Gaceta.”  (La negrita no forma parte del original)

            El criterio anterior, sin bien no atiende la pregunta específica planteada por el señor Auditor consultante, resulta de vital importancia para referirnos a las interrogantes realizadas.

            Tal como se indicó, el requisito de publicidad del concurso externo realizado por la municipalidad, pretende una participación igualitaria de todos los oferentes. De ahí que tanto la Procuraduría como la Sala Constitucional, hayan considerado que la obligación contenida en el ahora numeral 137 del Código Municipal que se refiere a la publicación en “al menos un diario de circulación nacional”, no pueda ser equiparada a la publicación en el diario oficial La Gaceta, por lo que se requiere un medio de prensa escrita de difusión masiva para satisfacer dicho requisito.

En el mismo sentido, “un medio de circulación nacional” no puede ser equiparado a la red social Facebook que, si bien es una plataforma de uso masivo, no necesariamente llega a la mayoría de la población de una forma igualitaria.

Podría pensarse que en la era tecnológica algunas disposiciones legales han quedado desfasadas con la realidad, sin embargo, no podríamos a través de la interpretación extender los alcances de una disposición que fue pensada de otra manera por el legislador.

Nótese que el artículo 137 del Código Municipal exige que la publicación del concurso externo se haga en “al menos un diario de circulación nacional”. En otras palabras, la publicidad podría realizarse a través de una red social de una forma complementaria, pero ésta no sustituye la obligación de realizar la publicación en un diario de circulación nacional, que se entiende como prensa escrita.

Incluso en el dictamen anteriormente citado, ya esta Procuraduría había concluido que la publicación exigida en el ahora numeral 137  del Código Municipal no podía ser sustituida por una publicación en el Diario Oficial La Gaceta. De la misma forma, una publicación en una red social tampoco podría sustituir la obligación establecida por el legislador de realizar “al menos” la publicación en un medio de prensa escrito.

Por tanto, hasta tanto no exista una reforma de lo dispuesto en el numeral 137 del Código Municipal, esta Procuraduría no podría realizar una interpretación que modifique la intención del legislador ahí plasmada.

II.                CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, debemos señalar que el requisito establecido en el artículo 137 del Código Municipal en cuanto a publicar “por lo menos en un diario de circulación nacional” los concursos externos de la municipalidad, no puede ser sustituido por la publicación en una red social.

Por lo anterior, si bien la publicidad podría hacerse a través de una red como Facebook de una forma complementaria, ésta no sustituye la que debe realizarse en un diario de circulación nacional, que se entiende como prensa escrita.

            Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

C. Alcalde Municipal de San Carlos.