28 de febrero del 2019

OJ-021-2019

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa Comisión Permanente de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

               Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, procedemos a dar respuesta a su oficio CRI-070-2018, recibido en las oficinas de este Órgano Asesor el día 28 de setiembre del 2018, mediante el cual solicita a la Procuraduría General de la República pronunciamiento jurídico sobre el proyecto de ley denominado: “Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Costa Rica y la República de Colombia”, expediente N° 20.890.

 

I.- OBJETIVO DEL PROYECTO

El proyecto puesto en nuestro conocimiento, es un instrumento jurídico internacional que tiene su fundamento en el deber que tienen los Estados de cooperar en la lucha contra el flagelo de la delincuencia organizada transnacional, y reafirma la importancia de la cooperación penal internacional como un medio que permite evitar la impunidad y contribuye al éxito de las investigaciones criminales.

Resulta de importancia indicar, el interés generalizado que ha tenido la comunidad internacional hacia la búsqueda de nuevas opciones que permitan agilizar la efectiva realización de la justicia penal, lo cual lleva a considerar a los convenios como vehículo para que las partes recíprocamente puedan brindarse asistencia judicial en materia penal, lo cual lleva a facilitar la cooperación entre los Estados, planteando prácticas de pruebas de diversa índole, entre ellas recolección de evidencias físicas y elementos materiales probatorios en el Estado requerido, trasmisión espontánea de medios de prueba y de información, comparecencia de testigos, víctimas, peritos y personas investigadas o procesadas y traslado provisional de personas detenidas, de conformidad con las legislaciones internas de cada Estado parte, así como en respeto a los principios universales del Derecho Internacional, en especial de igualdad soberana y la no intervención en asuntos internos.

Asimismo, dicho proyecto fomenta el intercambio de experiencias en materia de investigación criminal y cooperación penal internacional, terrorismo, corrupción, trata y tráfico de personas, estupefacientes e insumos químicos, lavado de dinero, delincuencia organizada y delitos conexos, entre otros, así como el intercambio de información sobre modificaciones introducidas a sus sistemas judiciales y nuevos criterios jurisprudenciales en las materias que abarca este convenio, al igual que la capacitación y actualización de funcionarios encargados de la investigación y procesamiento penales.

 

II.- ASPECTOS PRELIMINARES

Como primera apreciación, debe de indicarse que el tratado cuya aprobación se consulta, se encuentra debidamente ratificado por ambas partes desde el pasado 04 de junio del 2018; por ende, en virtud de que la facultad constitucional de la Asamblea Legislativa consiste única y exclusivamente en aprobar o improbar un Tratado Bilateral ya suscrito, a través de la emisión de una ley, lo que a su vez imposibilita a aquella a variar el texto del mismo, es que consideramos que la tarea encomendada a este Órgano Consultivo debe reducirse a mencionar los temas que podrían producir una discusión atinente a presuntos roces constitucionales, convencionales o en general, con el ordenamiento jurídico vigente.

El Convenio bajo estudio se observa redactado, en términos generales, en concordancia con el Ordenamiento Jurídico Interno y las principales convenciones multilaterales suscritas por Costa Rica sobre la materia, como es el caso de la Convención de Derecho Internacional Privado, Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, que definen reglas en el mismo sentido que las propuestas en el proyecto.

Cabe señalar que, si bien a criterio de esta Procuraduría la propuesta de aprobación del Convenio entre la República de Costa Rica y la República de Colombia sobre asistencia judicial en materia penal que nos ocupa, en tesis de principio se ajusta a las tendenciales actuales y no presenta vicios aparentes de inconstitucionalidad e ilegalidad, se ha considerado importante realizar algunos comentarios del Convenio en análisis y a partir de éstos, efectuar algunas recomendaciones, de forma tal que no presenten inconvenientes de cara a su inserción al derecho interno y su implementación.

 

III.- COMENTARIOS SOBRE ALGUNOS ARTÍCULOS DEL PROYECTO DE CONVENIO

1.- En cuanto al principio de doble incriminación

En el artículo 1° inciso 2) del Convenio entre la República de Costa Rica y la República de Colombia, se estableció que dicha asistencia se prestará aun cuando el hecho por el cual se procede en la Parte Requirente no sea considerado un delito por la ley de la Parte Requerida.

Lo anterior tiene relación con el principio de doble incriminación, mediante el cual se establece que en algunos casos sí se permite que no se dé como regla general la doble incriminación, reservándose esta únicamente para ciertos supuestos, como lo son: cuando la solicitud se refiera a la ejecución de registros, incautaciones, decomiso de bienes y otras actuaciones que afecten derechos fundamentales de los investigados o bien, intereses o principios de la parte requerida.

Como puede notarse, este principio de doble incriminación se ha venido ampliando en cuanto al tema de las asistencias judiciales; al respecto, es importante indicar que la naturaleza jurídica de estas consiste en la cooperación entre los Estados de brindarse mutua asistencia en materia penal y en ese sentido, ha dejado claro que lo que se pretende es auxiliar al Estado Requirente con la obtención de la información o prueba solicitada, dejando de lado la rigidez que comprende la doble conformidad y sometiendo su aplicación a los casos en que estén involucrados derechos fundamentales de las personas investigadas.

Al respecto, la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, en su artículo 5° se ha referido sobre este principio y ha indicado lo siguiente:

“Artículo 5. DOBLE INCRIMINACION

La asistencia se prestará, aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido.

Cuando la solicitud de asistencia se refiera a las siguientes medidas: a) embargo y secuestro de bienes; y b) inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos, el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley”.

También es importante mencionar que en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en la Resolución N°11.685-2016 de las 10:00 hrs. del 17 de agosto del 2016, mediante la cual en lo que interesa indicó:

“En ocasiones anteriores, la Sala no ha estimado que exista una vulneración a la Constitución por el hecho de que se exija la doble incriminación en este tipo de asistencia jurídica. Así, en el voto N° 2015-18615 de las 9:20 horas del 27 de noviembre de 2015, se indicó:

 “Un análisis más detenido requiere el artículo 2, de este instrumento.    De conformidad con el párrafo 1, la “…asistencia podría ser prestada aun cuando el hecho por el que precede la Parte requirente no esté previsto como delito por la Parte requerida…”, con lo cual no regiría el principio de doble incriminación, que es propio del Derecho Penal Internacional, en el caso de la asistencia judicial en materia penal entre la República de Costa Rica y la República de Paraguay. No obstante, en el párrafo 2, de ese mismo artículo, se establece que, en el caso de la ejecución de inspecciones personales y registros, sí rige el principio de doble incriminación o, en su caso, el libre y expreso consentimiento de la persona afectada. Además, en el inciso a), del párrafo 1, del artículo 3, del Convenio, se dispone –expresamente-, en relación con la asistencia recíproca en materia penal entre los Estados contratantes, que dicha asistencia no procederá “… Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte…”, con lo cual el Convenio resulta, en su contenido, armónico con el Derecho de la Constitución, la cual, claro está, es parte del ordenamiento jurídico al que se refiere el artículo en cuestión.

 El criterio puede sostenerse en el caso de marras por el tipo de asistencia que contempla el Tratado y por la posibilidad de denegarla en caso de contravenir la Constitución, según se señaló líneas atrás…”.

Por otra parte, la Procuraduría General de la República se ha referido en otras oportunidades con relación a este principio, con motivo de la emisión de Opiniones Jurídicas relativas a Convenios de Asistencia Judicial que ha suscrito nuestro país con otros Estados. Al respecto, ha indicado en la opinión jurídica OJ-163-2016 del 13 de diciembre del 2016 lo siguiente:

“El artículo 2, titulado Hechos que dan lugar a la Asistencia, en el inciso primero indica que la Asistencia podrá darse aun cuando el hecho por el que esta se solicita no esté previsto como delito en el Estado requerido. Y es que el principio de doble incriminación se ha venido superando y se ha ido flexibilizando en cuanto a las asistencias judiciales, distinto sería si en lugar de una asistencia judicial se tratara de la figura de Extradición o del Traslado de personas sentenciadas.

Recordemos que la naturaleza jurídica de la asistencia en materia penal, consiste precisamente en la cooperación entre los Estados, y que su finalidad no es someter al solicitado a un proceso o que dé cumplimiento de una sentencia, sino solamente auxiliar al Estado requirente en la obtención de información, de una manera más ágil.

Además, tal como lo señala nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia número 6766-94 de las 16.30 horas del 21 de noviembre de 1994, el principio de identidad de las normas entre los Estados Parte, se ha requerido como resguardo de la soberanía del Estado requerido.

Tradicionalmente se le había dado gran relevancia al principio de doble identidad de la norma, exigiéndose que los hechos que se investiguen en el país requirente constituyan también delito en la parte requerida; sin embargo, y volvemos a repetir, en el caso de las Asistencias Judiciales, si dicho principio se ve inobservado, no se está atentado (sic) contra la Soberanía, ya que como lo indica la Sala Constitucional , ésta quedaría asegurada mediante normas que facultan a las partes a rehusar la asistencia, sea porque atentan contra el orden público o bien, no van conforme a la legislación de la parte requerida.

A manera de aporte, no podemos dejar de mencionar que incluso existen convenios internacionales más recientes en el derecho comparado, que prescinden totalmente de ese requisito, como es el caso de la regulación que rige las relaciones entre los Estados del Mercosur”.

Con relación a la Opinión Jurídica OJ-163-2016 anteriormente indicada, cabe destacar que en ella se analizó el Tratado de Asistencia Jurídica Penal Internacional entre la República de Costa Rica y la República de Paraguay, como un ejemplo de que no se exige la doble incriminación como regla general; al respecto y en el mismo sentido se pueden consultar otros criterios brindados por esta Procuraduría en las Opiniones Jurídicas OJ-52-2000, OJ-093-2002, OJ-074-2008 y OJ-029-2015.

 

2. – Ámbito de aplicación y limitaciones de asistencia

El Tratado de Asistencia Judicial mutua en materia penal entre la República de Costa Rica y la República de Colombia, describe un ámbito de aplicación bastante amplio tal y como se observa en su artículo 2°, no solo indicando los aspectos que esta asistencia comprenderá, sino dejándolo abierto a otras formas de asistencia judicial de conformidad con los fines de ese Convenio, siempre y cuando sea compatible con las leyes de la parte requerida.

Asimismo, establece en su artículo 3° algunos supuestos en los cuales se podría denegar total o parcialmente dicha asistencia judicial, entre los cuales se encuentra: que el cumplimiento de la solicitud pueda causar daño a la soberanía, seguridad, al orden público u otros intereses esenciales de la Parte Requerida o bien, el cumplimiento de la solicitud sea contrario a la legislación de la Parte Requerida o no se ajuste a las disposiciones de este convenio. En tal sentido, el Convenio objeto de consulta rehúsa la asistencia cuando lo considere pertinente el Estado requerido en razón de la aplicación de otros principios constitucionales, reguardando así cualquier roce o violación a estos y en aplicación a la legislación vigente de cada Estado.[1]

Como se observa, el convenio en consulta emplea un esquema bastante equilibrado en relación a la asistencia mutua en dicha materia entre ambos Estados parte, de conformidad con los principios de la soberanía y la normativa vigente de cada Estado parte.

Por otra parte, en el artículo 3° inciso c) del Convenio objeto de consulta, se indica que se puede denegar total o parcialmente dicha asistencia cuando la solicitud fuere usada con el objeto de juzgar a una persona, por un cargo por el cual ya fue previamente condenada o absuelta en un juicio en la Parte Requirente o Requerida, o que la acción haya prescrito para la parte Requirente; en este sentido, tal y como se va venido observando en otros convenios de la misma naturaleza, es común que se establezcan estos tipos de cláusulas, que permitan al País requerido negar este tipo de asistencia.[2]

Al respecto, la Sala Constitucional se ha referido al principio “Non Bis in Idem” y ha indicado en la resolución N°13.432-2008 de las 14:30 del 03 de setiembre del 2008, en lo que interesa lo siguiente:

“III.- Sobre el principio de “non bis in idem” o prohibición de persecución por los mismos hechos.

El principio de "non bis in idem" atiende al hecho de que nadie puede ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible. Está previsto en los artículos 14 inciso 7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, -que establece que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país- y 8 .4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, -que refiere que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos-. De igual modo, lo contempla la Constitución Política en el artículo 42 al señalar que nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible.  Para que opere dicha garantía, debe darse identidad de sujeto, objeto y causa. Ampara a aquella persona que, habiendo sido ya perseguida penalmente, vuelve a serlo en otro proceso, que tiene como objeto, la imputación de los mismos hechos. La imputación debe ser idéntica, sea, debe estar referida a la misma acción u omisión atribuidas a la misma persona. La litis pendencia y la cosa juzgada son corolarios de este principio. La litis pendencia impide perseguir simultáneamente a una persona por hechos idénticos y la cosa juzgada prohíbe reabrir causas penales fenecidas. Esta Sala ha señalado que estas garantías forman parte del debido proceso:

“El principio de ‘non bis in idem’ que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política y en el 1° del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. La prohibición que impide el doble pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos principios fundamentales: a) La cosa juzgada que es atributo que la ley asigna a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y sea inmutable, y es contemplada como uno de los principios integrantes del debido proceso, consagrado específicamente en el artículo 42, párrafo 2° de la Constitución Política. Es garantía de seguridad jurídica que impide que por un proceso posterior se altere el contenido de lo resuelto por pronunciamiento definitivo sobre el fondo de una causa”. (el subrayado es del original).

         

 

 

3. -Secreto bancario

Procedemos a comentar lo indicado en el artículo 3° inciso 2) en el sentido que se establece que el secreto bancario o tributario, no puede ser usado como base para negar la asistencia judicial.

Al respecto, debe respetarse lo dispuesto por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, relativo a la obtención de mayoría calificada en el segundo debate. Así lo dispone la resolución 16.679-2016 de las 09:05 horas del 11 de noviembre del 2016 que determinó que:

 “.- Sobre el Secreto Bancario.- Una única observación se hace respecto de la imposibilidad de alegar el secreto bancario como motivo para rechazar una solicitud de asistencia judicial, así como su regulación en el artículo 17 del Convenio de marras. En lo que se refiere al apartado 3 de dicho numeral, se establece que las “modalidades prácticas” son las que han sido autorizadas por el juez de garantías para levantar el secreto bancario, de conformidad con la legislación procesal aplicable en nuestro país. Por otra parte, como el numeral en efecto incursiona en un tema analizado para otros Tratados o Convenio de similar naturaleza, se reitera la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido que al existir una afectación al ámbito privado de las personas, el proyecto de ley de Aprobación debe obtener una mayoría calificada en su segundo debate, como recientemente expresó esta Sala, en un asunto similar, por sentencia No. 2016-11685…

Por todo ello, corresponde a la autoridad nacional (Oficina de Asesoría Técnica y Relaciones Internacionales de la Fiscalía General de la República) y al respectivo Juez de la República, garantizar la conformidad de la ejecución del requerimiento extranjero con los derechos fundamentales vigentes en la República, como lo sería lo referente a la confidencialidad y la privacidad de las personas físicas y morales”.

 

4. Designación de autoridades centrales

El Tratado objeto de análisis en su artículo 4° definió desde el momento de su suscripción en Washington, designar las autoridades centrales de las partes. Por parte de la República de Costa Rica, designó a la Fiscalía General de la República, a través de la Oficina de Asesoría Técnica y Relaciones Internacionales, mientras que de la República de Colombia estableció como autoridad central a la Fiscalía General de la Nación; asimismo, indicó que aquellas solicitudes de asistencia judicial elevadas por la República de Colombia a la República de Costa Rica en etapa de indagación o investigación, serán remitidas por la Fiscalía General de la Nación y para los asuntos en etapa de juicio por el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Por lo anterior, esta Oficina considera que dicha designación es adecuada, ya que en Costa Rica es el Ministerio Público el órgano encargado del ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Código Procesal Penal, además este se vincula con la tramitación de causas judiciales que se llevan en nuestro país, así como toda clase de investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que se requieran.

Al respecto, este Órgano se ha manifestado con anterioridad en relación a otros convenios de Asistencia judicial en materia penal suscritos por nuestro país; así, por ejemplo, se pronunció en la Opinión Jurídica N° 032-97 del 15 de julio de 1997:

"...la no intervención del Poder Judicial tornaría ineficaces y poco prácticas las actuaciones requeridas en el convenio. De allí que, si el criterio externado por la Comisión de Asuntos Penales, acogido por Corte Plena en Sesión Nº 26 de 4 de noviembre de 1996, es que se designe al Ministerio Público como la "Autoridad Central" que se cita en el referido convenio, esta Procuraduría General no tiene ninguna objeción a ello; sino que, por el contrario, tomando en cuenta que en el hermano país - al igual que ocurre en el nuestro- el Ministerio Público pertenece al Poder Judicial, consideramos que para efectos de la asistencia recíproca propugnada en el Proyecto de Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, debe señalarse al Ministerio Público como la autoridad centralizadora de tal labor."

 

En esa inteligencia, desde años atrás este órgano ha considerado que se debe nombrar como autoridad central al Ministerio Público, en vista de que es el encargado en nuestro País de la tramitación de los asuntos judiciales en materia penal y es el que realiza a través de sus distintas dependencias, todas las investigaciones al respecto, por lo que se considera que la designación realizada de dicha autoridad central es acorde con lo que ha manifestado esta Oficina con otros convenios suscritos por nuestro país; además, por la naturaleza de sus funciones, es el que realiza tareas más acorde con las establecidas en este convenio.

 

5. Regulaciones referente a la comparecencia de testigos, victimas, peritos y personas investigadas o procesadas en el territorio de la parte requirente y el desarrollo de audiencia por videoconferencia.

Se considera importante hacer mención de lo establecido en el Convenio objeto de consulta, en relación a la comparecencia de testigos, víctimas, peritos y personas investigadas o procesadas en el territorio de la parte requirente y el desarrollo de audiencia por videoconferencia; lo anterior, radica que en el artículo 11 inciso 1) se estableció que el interrogatorio de testigos, investigados o procesados, peritos o víctimas que deben de comparecer en la parte requirente se tramitará preferentemente por medio de videoconferencia y por otra parte, en su artículo 16, estableció que en caso de no ser procedente la audiencia por videoconferencia toda persona detenida (incluida la que está cumpliendo la condena en forma de privación de libertad), podrá ser trasladada temporalmente por un plazo de 90 días, previo consentimiento de la persona detenida y de la autoridad central Requerida.

Aquí se considera importante mencionar, que si bien se establece que la Autoridad competente dará su visto bueno, se debe de tener en cuenta que esta autorización va a depender de la condición jurídica de la persona detenida, así como que dicha autorización deba de realizarla el Ministerio Público como autoridad competente a través del Juez de Ejecución de la Pena o en su defecto, por el Juzgado Penal.  Lo anterior es importante de recalcar, por cuanto son parámetros que se deben de tener en cuenta para no violentar principios fundamentales de las personas detenidas.

           Por otra parte, la audiencia por videoconferencia es un tema muy novedoso, que permite agilizar los procesos sin tener que trasladar a estas personas al Estado Requirente, ya que su utilización no es contraria a los principios de oralidad e inmediación, además de la disminución de los costos en que se incurre por el traslado de las partes a las diligencias judiciales. Al respecto, resulta valioso lo señalado por la Sala Tercera de la Corte, en Voto Nº 00682-2007 de las 09:15 hrs. del 29 de junio del 2007, que en lo conducente dice:

"la videoconferencia permite observar "en vivo" a quien declara y permite la interacción de las partes con esa persona, siendo entonces posible realizar un verdadero interrogatorio, a la luz de los demás elementos debatidos en juicio".

           También, conviene recordar que la implementación de los avances tecnológicos en los procesos judiciales (como el empleo de la videoconferencia), cuando se ajusten a los controles de legalidad y transparencia: “…lejos de provocar un perjuicio para las partes, significa una ventaja en las diferentes etapas de la Administración de Justicia. No es aceptable, censurar un mecanismo tecnológico, por variar la modalidad tradicional de recepción de prueba, cuando se ven resguardados los mismos principios y rigurosidades propias del tema procesal y del cual no existe prohibición expresa de ley (principio de libertad probatoria) …” (ver resolución de la Sala Tercera N° 1360-2007 de las 9:30 horas del 16 de noviembre de 2007).

Por otra parte, no se debe interpretar que el traslado de personas detenidas debe darse en forma obligatoria por el Estado Requerido, por cuanto se mantiene la posibilidad de rehusar dicha solicitud en los siguientes supuestos:

a)      Si la persona detenida (incluida la que está cumpliendo la condena en forma de privación de libertad) no consiente en ello por escrito.

b)      Si su presencia es necesaria en un proceso judicial en curso en el territorio de la Parte Requerida.

c)      Si su traslado pudiera prolongar su detención.

d)      Si su traslado pudiera causar afectación en su salud o integridad física y mental.

Asimismo, en el artículo 14 se regula lo relacionado a la comparecencia de testigos, víctimas, peritos y personas investigadas o procesadas en el territorio de la Parte Requirente, en estos casos resulta conveniente que el Estado Requirente haga una mención de la necesidad de contar con ese testimonio a la hora que el Estado Requerido haga efectiva la citación; lo anterior tomando en consideración lo establecido en dicho artículo en su inciso 4),  mediante el cual indica que la persona citada expresará voluntariamente  su deseo de comparecer o no.

 

Conclusión:

Desde el punto de vista técnico jurídico, en términos generales, nos parece viable dicho convenio sometido a nuestro conocimiento, debido a que el mismo resulta compatible con nuestra Constitución Política y con nuestro ordenamiento jurídico, así como se ajusta a los aspectos más relevantes de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal.

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre la consulta formulada.

          Cordialmente,

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Adriana Bonilla Bonilla

Procurador Director                                                           Abogada Asistente

Área de Derecho Penal                                                       Área de Derecho Penal