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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 037 del 21/05/2019
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 037
 
  Opinión Jurídica : 037 - J   del 21/05/2019   

21 de mayo de 2019


OJ-37-2019


 


Señora


Cinthya Díaz Briceño


Jefa de Área a.i


Comisiones Legislativas IV


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a sus oficios AL-DCLEAMB-124-2018 de 14 de agosto de 2018 y AL-DCLEAMB-144-2018 de 24 de octubre de 2018, por medio de los cuales requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20531, denominado “Ley de Creación del Fondo Nacional para Incentivar la Conservación de los Servicios Ecosistémicos del Mar y de los Recursos Marino y Costeros (FONASEMAR)” cuyo texto fue publicado en el Alcance No. 262 a La Gaceta No. 207 de 2 de noviembre de 2017.


 


1) Carácter de este pronunciamiento:


 


En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.


           


Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.


 


 


2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:


 


            En términos generales, la iniciativa pretende crear un Fondo, en adelante FONASEMAR, cuyo fin será financiar proyectos de conservación, investigación, uso sostenible y generación de capacidades sobre los recursos marinos y costeros.


 


            Si bien es cierto, la finalidad del proyecto es acorde a la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pues pretende crear una herramienta para obtener recursos y financiar proyectos de conservación y recuperación de los ecosistemas marinos, la iniciativa contiene algunos inconvenientes que deben ser señalados.


 


            En cuanto a la estructura orgánica que se pretende crear, se indica que el FONASEMAR contará con un coordinador técnico, una Unidad Técnica Especializada y un Comité Especial de Implementación, y se dispone que el Fondo será administrado por la Fundación Banco Ambiental (FUNBAM).


 


            Además de que del texto del proyecto no queda clara la estructura, conformación y funcionamiento de los órganos que se crean y que ello podría generar futuros inconvenientes de aplicación y administración, llama la atención que se otorgue la administración del Fondo a una persona jurídica privada, cuando esa función podría recaer en otros organismos estatales con competencias afines a lo proyectado.


 


            Las fundaciones son personas jurídicas privadas, que, aunque sean consideradas de utilidad pública y que se establezcan para realizar o ayudar a desempeñar actividades de bienestar social, no ejercen función administrativa y están fuera de la estructura de la Administración Pública. Y, aunque es posible que mediante ley se faculte a determinado organismo público a crear fundaciones de iniciativa pública, en las que la Administración participa en el acto fundacional y utiliza la estructura y régimen jurídico de una fundación privada para realizar sus actividades, de manera instrumental, sobre esa posibilidad hemos advertido que:


 


“…la doctrina ha alertado contra la posible huida o abandono de los controles de Derecho administrativo que puede darse con una torticera utilización de la figura de las fundaciones privadas, y la necesidad de «adoptar precauciones que aseguren la realidad de la fundación creada», a fin de que no desnaturalicen la persona pública fundadora, ni se conviertan en una vía para que ésta se descargue de competencias públicas que le corresponden…


La Fundación… «altera las reglas normales de funcionamiento de las Administraciones Públicas», y «es lógico que las funciones de índole público o general sean desempeñadas por personificaciones de Derecho público, no de Derecho privado.»” (Dictamen No. C-210-2001 de 30 de julio de 2001).


 


La FUNBAM es una fundación de iniciativa pública constituida por el Estado en virtud de lo dispuesto en el contrato de préstamo No. 7388-CR y sus anexos entre la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (aprobado mediante Ley No. 8640 de 5 de junio de 2008), que incluye un convenio de donación por diez millones de dólares entre ese mismo Banco –en su calidad de Agencia de Implementación del Fondo para el Medio Ambiente Mundial (GEF)-, el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (como entidad receptora) y la República de Costa Rica (como beneficiario).


 


En los anexos del Contrato se establece que el objetivo del proyecto a financiar es propiciar la conservación de la biodiversidad de importancia global en el territorio del Prestatario y garantizar la sostenibilidad de dicha biodiversidad a largo plazo mediante el apoyo al desarrollo e implementación de instrumentos de mercado para promover la conservación de los bosques en zonas de amortiguamiento de las áreas protegidas y en los corredores biológicos que las conectan.”


 


Para ello, el proyecto se estructura en tres partes. La primera consiste en el desarrollo e implementación de mecanismos de financiamiento sostenibles para prestación de servicios ambientales, la segunda está dirigida al fortalecimiento del programa de pago por servicios ambientales y la tercera, se refiere a la eliminación de barreras para la Participación de pequeños propietarios de tierras en el programa de pago por servicios ambientales.


 


En el Contrato se indica que la FUNBAM debía ser constituida por el Ministerio de Ambiente y con la asistencia del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, a más tardar el 30 de marzo de 2007, con el fin de que administre los recursos que el Fondo para el Medio Ambiente Mundial donó al Fondo para la Conservación de la Biodiversidad Sostenible para ejecutar la Parte 1.B del proyecto, que consiste en:


 


“Fortalecer e incrementar el capital del FBS [Fondo de Biodiversidad Sostenible] y habilitarlo, de ese modo, para brindar financiamiento sostenible a largo plazo para las áreas con biodiversidad de importancia global y (b) para desarrollar fuentes adicionales de financiamiento con el fin de incrementar los recursos financieros del FBS y preparar los modelos de conservación que ayuden en la utilización de los fondos relacionados.”


 


Para la ejecución de esa parte del proyecto, el Contrato dispuso que una vez constituida la Fundación, ésta debía constituir el Fondo para la Biodiversidad Sostenible y constituir un fideicomiso para la administración de los recursos donados para la ejecución de la parte 1B del proyecto, conforme a un Convenio de Participación y un Convenio de Cooperación. Se indica, además, que el Ministerio de Ambiente es el responsable de ejecutar esa parte del proyecto (artículo II del Convenio de Donación y III del Contrato) y que, en esa condición, debe velar porque el Fondo de Biodiversidad Sostenible y la Fundación Banco Ambiental se apeguen en todo momento a los lineamientos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, y porque la representación legal, administración y funciones de ambos continúen siendo satisfactorias para el Banco durante la implementación del proyecto, por lo que, cualquier cambio en la representación legal y administración se hará solo después de habérsele consultado y obtenido su aprobación. 


 


En sentido similar, el Convenio de Donación indica que el beneficiario no permitirá que se asuma alguna acción que pueda interferir con el cumplimiento de las obligaciones que a raíz de ese acuerdo corresponden al receptor.


 


   Por otra parte, interesa señalar que el Contrato establece que el Estado debe adoptar reglas específicas y procedimientos para los desembolsos de los recursos del Fondo de Biodiversidad Sostenible.


 


            En cuanto a la constitución de la Fundación, el artículo 4° de la Ley 8640, dispuso:


 


“ARTÍCULO 4.- Fundación Banco Ambiental. La Fundación Banco Ambiental será creada mediante escritura pública, protocolizada por la Notaría del Estado, y será conformada por un único órgano de dirección denominado Junta Administrativa, la cual estará integrada por cinco miembros. El ministro o la ministra de Ambiente y Energía, o su representante, la presidirá y ostentará la representación judicial y extrajudicial sin límite de suma. Los otros cuatro puestos los ocuparán el director o la directora del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), o su representante; la persona que ocupe la Dirección Ejecutiva del Fonafifo, o su representante; el ministro o la ministra de Agricultura y Ganadería, o su representante, y un representante del banco fiduciario del Fondo de Biodiversidad Sostenible (FBS). Los integrantes serán nombrados por un período de cinco años.


Los miembros de la Fundación no devengarán dietas.


El acta constitutiva definirá la organización interna, el régimen normativo interno y los fines de dicha Fundación, los cuales estarán limitados a todo tipo de actividades lícitas con vista al apoyo administrativo y financiero requerido para la (sic) conservar y promover de la biodiversidad nacional, conforme a las prioridades y los programas gubernamentales en la materia.”


 


            Con base en todo lo anterior, queda claro que la Fundación Banco Ambiental fue constituida porque a ello se obligó el Estado al suscribir el Contrato de Préstamo y el Convenio de Donación citados, y que, esa Fundación tiene como objetivo administrar los fondos que fueron donados por la GEF para el desarrollo de un proyecto que pretende apoyar el programa de pago por servicios ambientales que lleva a cabo el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, de conformidad con las reglas específicas y procedimientos que el Estado está obligado a emitir para regular los desembolsos de los fondos del Fondo de Biodiversidad Sostenible. Es decir, su función es apoyar administrativa y financieramente las políticas gubernamentales en materia de conservación, pero no ejercer directamente funciones administrativas propias de otras entidades.


 


            Por lo tanto, debe valorarse la conveniencia de otorgarle a esa entidad privada una función distinta de la plasmada en el Contrato suscrito. Conferirle a esa Fundación una nueva obligación, que no se enmarca dentro del objetivo general previsto, podría implicar un incumplimiento contractual por parte del Estado, ya que ello podría significar una modificación de la administración que debe ser aprobada por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, o podría considerarse que se trata de una acción que interfiere con el cumplimiento de las obligaciones que corresponden al receptor.


 


            Aparte de las implicaciones contractuales indicadas, debe valorarse que la función de la Fundación Banco Ambiental es administrar, mediante un fideicomiso, un monto específico donado al Fondo de Biodiversidad Sostenible para apoyar la labor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, y que, según el Contrato, las reglas y condiciones de los desembolsos son fijados por el Estado. En este proyecto de ley, además de que se pretende otorgarle a esa Fundación la administración del FONASEMAR, se planea que esa misma entidad privada reciba y administre todo lo recaudado por el canon de uso de los servicios ecosistémicos del mar que se proyecta cobrar a todos los barcos de mercancías que atraquen en el país y parte del impuesto a la capacidad contaminante de los envases y bolsas plásticas, y que, mediante su Comité Especial de Implementación, sea la que establezca anualmente, los requisitos, modalidades y criterios para aprobar los proyectos a ser incentivados y la que apruebe los desembolsos del FONASEMAR para el financiamiento de proyectos.


 


            Igualmente, tratándose del manejo de fondos públicos, debe valorarse de manera rigurosa la pertinencia de una habilitación tan general como la propuesta de realizar cualquier tipo de negocio jurídico no especulativo que sea requerido para la debida administración y uso de los recursos del patrimonio del FONASEMAR.”


 


            En cuanto al fideicomiso que según el proyecto debe constituirse, hemos indicado en reiteradas ocasiones que conforme al artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (No. N° 8131 del 18 de setiembre del 2001), para crear un fideicomiso, las instituciones públicas requieren de una norma expresa y especial que las autorice al efecto y que regule las condiciones generales que deben incluirse en el contrato. Si bien es cierto, el proyecto de ley constituiría la norma habilitante exigida, no parece establecer de manera suficiente las condiciones generales del contrato.                


 


            Asimismo, con base en la norma citada, hemos señalado que la creación de dichos fideicomisos debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa, que los contratos de fideicomiso deben someterse al refrendo de la Contraloría General de la República, que “la Ley impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos.” (OJ-091-2016 de 11 de agosto de 2016) y que no es posible delegar el ejercicio de funciones públicas en un fideicomiso (OJ-122-2008 de 14 de noviembre de 2008).


 


            Y es que, aunque el Comité Especial de Implementación estaría conformado por varios miembros de instituciones públicas, lo cierto es que ello implica la creación de un órgano distinto, que, además, forma parte de una estructura privada, paralela a la Administración Pública, que podría generar descoordinación y un crecimiento desordenado del sector público.


 


            Tal y como lo hemos señalado en otras oportunidades “es necesario que se determine si las funciones que se encomendarían al órgano administrativo que se pretende crear, son competencias nuevas que pueden ser asumidas por otros organismos ya existentes o incluso, si se trata de competencias que actualmente ya son ejercidas por otra institución pública y por tanto, si la aprobación del proyecto produciría duplicidad de funciones (al respecto véanse las Opiniones Jurídicas de esta Procuraduría Nos. 111-2014 de 18 de setiembre de 2014, OJ-121-2014 de 1° de octubre de 2014 y OJ-10-2015 de 9 de febrero de 2015).” (OJ-040-2018 de 26 de abril de 2018).


 


En ese sentido, debe considerarse que la Ley de Biodiversidad (No. 7788 de 30 de abril de 1998) le encarga al Ministerio de Ambiente y Energía coordinar la promoción de los incentivos que establece en el Capítulo VIII, que dicho Ministerio cuenta con un Viceministerio de Agua y Mares y con una Dirección Marino Costero que es competente para asesorar y apoyar al Ministerio en la promoción, planificación y desarrollo sostenible de los recursos marinos y marino costeros; proponer las políticas y directrices para el uso sostenible de los recursos marinos y marino-costeros; elaborar la Estrategia Nacional de los recursos marinos y marino-costeros; colaborar en la búsqueda de recursos financieros para el manejo de los recursos marinos y marino-costeros (Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, Decreto Ejecutivo No. 35669 de 4 de diciembre de 2009).


 


            A su vez, debe tomarse en cuenta que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura está facultado para promover y ordenar el desarrollo de la pesca y la caza marítima, fomentar el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y normar el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, que tiendan a lograr mayores rendimientos económicos y la protección de las especies marinas. (Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, No. 7384 de 16 de marzo de 1994).



            Por otra parte, una estructura privada paralela como la propuesta podría generar conflictos en cuanto al régimen de empleo público, pues, tal y como lo hemos dispuesto en otras oportunidades, no es correcto contratar trabajadores a través de organismos privados, para el ejercicio de funciones públicas que por ley son competencia de la Administración Pública.  Al respecto, se ha estimado que podrían violentarse “los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y legales que podrían derivarse del caso concreto”  y que resulta improcedente “acudir a instituciones regidas por el derecho privado para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares, lo que podría justificar la imposición de sanciones administrativas, civiles, e incluso penales. (Dictamen No. C-100-2008 de 4 de abril de 2008. En similar sentido véase la OJ-037-2017 de 30 de marzo de 2017).


 


            A su vez, la estructura propuesta podría entorpecer las labores de fiscalización de los fondos públicos que administraría FUNBAM. No en vano la Contraloría General de la República, en el oficio No. DFOE-AE-0027 de 29 de enero de 2018, que consta en este expediente legislativo, indicó que “la participación de diversos actores en la administración y ejecución de recursos públicos y privados, sería una limitante que dificulta la fiscalización de la gestión del fondo y sus órganos.”


 


            En cuanto a las fuentes de financiamiento que se plantean en el proyecto, se crea un impuesto a la capacidad contaminante de los envases, empaques o embalajes de cualquier material y a las bolsas de plástico, con el objetivo de que desincentivar su uso y de que quienes obtienen beneficios económicos por el uso de dichos materiales contribuyan en cierta medida, a revertir la contaminación que esos productos generan en el ecosistema marino. Si bien es cierto, por la finalidad de ese impuesto, se plantea que un porcentaje del monto recaudado sea transferido directamente al FONASEMAR, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha dispuesto que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales (Voto No. 3691-2013 de las 11 horas 30 minutos de 15 de marzo de 2013 y 19511-2018 de las ), y, se reitera nuestra recomendación de ponderar cautelosamente la conveniencia y oportunidad de crear nuevos destinos específicos que aunque pudiesen justificarse desde la perspectiva del Derecho de la Constitución, al mismo tiempo podrían agravar la rigidez del Presupuesto Nacional y afectar su equilibrio financiero.” (OJ-127-2017 de 13 de octubre de 2017), en concordancia con el hecho de que la Sala Constitucional ha instado “a las Autoridades a que planteen reformas legales a fin de ajustar la distribución de los ingresos según lo permitan las posibilidades reales de la economía nacional.” (Voto No. 19511-2018 recién citado).


 


            Adicionalmente, es recomendable analizar la normativa propuesta en cuanto a las transferencias presupuestarias al FONASEMAR, de cara a las disposiciones de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (No. 9635 de 3 de diciembre de 2018) relativas a la responsabilidad fiscal (Título IV).


 


            Específicamente sobre el canon por el uso de los servicios ecosistémicos del mar para el transporte de mercancías que se pretende crear con el fin de que quienes sacan provecho económico del mar como medio de transporte, contribuyan con proyectos de conservación y recuperación del ecosistema que utilizan, debe constatarse el fundamento técnico para fijar el monto de diez dólares por tonelada de mercancía transportada, pues, de ello depende la razonabilidad y proporcionalidad del canon.


 


            Sobre la razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad, la Sala Constitucional ha indicado que:


 


“Conviene recordar, en primer término, que la «razonabilidad de la ley» nació como parte del «debido proceso sustantivo» (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial «debido proceso» se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del «debido proceso» como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada «razonabilidad técnica» dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de «razonabilidad técnica» hay que analizar la «razonabilidad jurídica». Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin: en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la «razonabilidad» al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que «...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "inexigible" al individuo…» (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).” (Voto No. 5236-1999 de 14 horas de 7 de julio de 1999).


 


            Dentro de ese análisis de razonabilidad y proporcionalidad, debe analizarse la viabilidad de establecer una carga económica a las importaciones que ingresan al país por la vía marítima, pues ello puede constituir una barrera no arancelaria e implicar una infracción a los compromisos adquiridos por el Estado en los distintos tratados de libre comercio suscritos.


 


            Por último, en cuanto al impuesto a la capacidad contaminante de los envases, empaques o embalajes de cualquier material y del impuesto a las bolsas plásticas, con el fin de evitar duplicidad de regulaciones, considérese que en la corriente legislativa existen varios proyectos destinados a regular un impuesto similar al propuesto (Expedientes legislativos Nos. 21159, 20078).


 


            3) Conclusión:


 


Si bien la aprobación del proyecto de ley No. 20531, denominado “Ley de Creación del Fondo Nacional para Incentivar la Conservación de los Servicios Ecosistémicos del Mar y de los Recursos Marino y Costeros (FONASEMAR)”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar la pertinencia de las observaciones expuestas.


 


De Usted, atentamente,


 


 


 


Elizabeth León Rodríguez


Procuradora