23 de mayo de 2019

C-142-2019

Señora

Roxana Lobo Granados

Secretaria

Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a sus oficios Nos. CMS-187-2019 y CMS-188-2019 mediante los cuales nos remite un informe de la asesoría legal y el acuerdo del Concejo adoptado en la sesión ordinaria No. 156-2019, que dispuso requerir nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“1. ¿En caso de que un concesionario construya y que posterior a eso realice la demolición de una construcción ilegal en Zona Marítimo Terrestre, es jurídicamente viable que el Concejo Municipal, procurando establecer una sanción proporcional, aplique el cobro de una multa por la infracción cometida en sustitución de la cancelación de la concesión?

2. ¿De ser jurídicamente viable el cobro de multas, cuál sería el procedimiento a realizar para el cobro de esa multa por construir en zona marítimo terrestre sin el debido permiso?

A la consulta se adjunta el criterio emitido por la asesoría legal de ese Concejo, en el cual se concluye que no procede el cobro de multas por construcciones levantadas sin autorización en la zona marítimo terrestre y que lo procedente, según la Ley No. 6043, es la demolición de la construcción y la cancelación de la concesión.

Se adjunta además un oficio de la asesoría legal del Instituto Costarricense de Turismo sobre el tema, el cual no es analizado puesto que la función consultiva de la Procuraduría no incluye la revisión de criterios e informes legales de otras dependencias. (Al respecto véanse nuestros dictámenes Nos. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016 y C-098-2019 de 4 de abril de 2019).

            I. Sobre lo consultado.

            La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (No. 6043 de 2 de marzo de 1977) establece de manera clara que, sobre ese bien demanial, es prohibido levantar edificaciones o instalaciones sin la debida autorización legal, y, esa prohibición es aplicable tanto a quien ocupe ilegalmente la zona marítimo terrestre como a quien cuente con una concesión para ocupar privativamente parte de la zona restringida.

            Las autoridades correspondientes, en cuanto adviertan ese tipo de infracción, deben ordenar el desalojo de los infractores y la demolición de las obras o instalaciones levantadas sin autorización.

            Al efecto, los artículos 12 y 13 establecen:

“Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.”

“Artículo 13.- Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.”

            En caso de que los infractores sean concesionarios, el levantamiento de construcciones que no cuenten con autorización municipal, implica una violación a las disposiciones de la Ley 6043 y, muy probablemente, a las obligaciones dispuestas en el contrato de concesión, y por ello, de conformidad con el artículo 53 incisos b) y a), además de la demolición de las obras, la concesión debe ser cancelada. (Al respecto véanse nuestros dictámenes Nos. C-123-2008 de 17 de abril de 2008, C-234-2011 de 16 de setiembre de 2011, entre otros).

            La Sala Constitucional ha indicado que lo dispuesto en el artículo 13 citado constituye una “potestad-deber” a cargo de las Municipalidades (voto No. 447-1991 de 15 horas 30 minutos de 21 de febrero de 1991), y que “la especial categoría de los bienes demaniales, hace que sean excluidos del ordenamiento jurídico común de la propiedad ordinaria, lo que implica la existencia de un régimen jurídico propio, singular y privativo, regulado por el Derecho Administrativo, existiendo un derecho-deber del Estado de la tutela o protección del dominio público.” (voto No. 12783-2010 de las 8 horas 51 minutos de 31 de julio de 2010).

            Al respecto, también es necesario tener en cuenta lo ya indicado en otras ocasiones acerca del deber que tienen los funcionarios públicos de ejercer las competencias que establece la ley:

 “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, que deben actuar siempre sometidos a los principios (entre otros el de transparencia y sana administración) y normas del ordenamiento jurídico, y no pueden hacer caso omiso o negarse a cumplir los mandatos contenidos en éste (artículos 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública; Sala Constitucional, votos números 1372-92, 3410-92, 74-98, 634-98, entre otros).  Frente a un acto ilícito, la Administración debe hacer cuanto esté a su alcance para combatirlo (Sala Constitucional, voto 897-98; oficio número AAA-296-2003 del 26 de abril de 2003).

La omisión de actuar conforme a lo indicado, puede hacer incurrir a los funcionarios municipales en responsabilidades disciplinarias y penales (Ley 6043, artículos 3, 13, 17, 20, 34, 35 y 63; Código Penal, artículos 331 y 332; Sala Constitucional, sentencias 2233-93, 846-95, 5559-96, 8429-01 y 12777-01, dictámenes números 28-PA-77 de 2 de mayo de 1977, 32-PA-77 de 5 de mayo de 1977, C-289-80 de 22 de diciembre de 1980, C-066-81 de 31 de marzo de 1981, C-214-81 de 18 de setiembre de 1981, C-003-85 de 4 de enero de 1985, C-313-85 de 4 de diciembre de 1985, C-127-96 de 31 de julio de 1996 y C-230-97 de 4 de diciembre de 1997).” (Dictamen No. C-94-2007 de 27 de marzo de 2007)

            En consecuencia, la ejecución de las medidas que la Ley 6043 contempla con el fin de resguardar la zona marítimo terrestre, no es facultativa u opcional. Ante una infracción como la dispuesta en el artículo 12, los Gobiernos Locales o los Concejos Municipales de Distrito competentes, aunque resulte aplicable la sanción penal dispuesta en el artículo 63 o en alguna otra norma, están en la obligación de adoptar las medidas dispuestas en los artículos 13 y 53, no pudiendo sustituirlas por otras no contempladas en la Ley 6043.

            La Ley 6043 no contempla una sanción alternativa a la dispuesta en el artículo 13 para el levantamiento de construcciones sin contar con la autorización municipal, ni otra medida sustitutiva de la cancelación de la concesión cuando se infrinjan las disposiciones de la Ley y de los contratos de concesión. De ahí que, al no existir una norma habilitante, no es posible sustituir la cancelación de la concesión con el cobro de una multa.

            La Ley de Construcciones (No. 833 de 2 de noviembre de 1949) contiene disposiciones relativas al levantamiento de construcciones sin contar con la licencia municipal correspondiente, que prevén el pago de multas por las infracciones cometidas y la posibilidad de otorgar el permiso de construcción y ajustar las obras a lo requerido por el Gobierno Local. Sin embargo, tanto la Sala Constitucional como la Procuraduría, han externado la imposibilidad de trasladar esas disposiciones a las construcciones levantadas sin permiso en la zona marítimo terrestre.

            La Sala Constitucional ha dispuesto que:

“En primer lugar debe indicarse que, tal y como se informa bajo juramento, al suscribirse el contrato de concesión, la amparada tuvo pleno conocimiento de las condiciones bajo las cuales aceptaba la concesión, siendo precisamente una de ellas la obligación de sujetarse a la normativa vigente y en materia de construcción que solo podría edificar lo que previamente se autorizara. En atención a tales circunstancias, la amparada solicitó permiso para la construcción de una vivienda y las autoridades recurridas la otorgaron porque, como se indicó en el considerando anterior, en la zona restringida se permite la explotación pero sujeta a la normativa vigente. Sin embargo, a pesar de que la amparada tenía pleno conocimiento de esa situación, se excedió y construyó obras adicionales sin contar previamente con los respectivos permisos para obras adicionales. En ese sentido, no puede pretender ahora el recurrente que con solo la presentación de planos y el pago de una multa pueda la amparada ajustar a derecho una situación que él mismo reconoce que no es correcta. Recuérdese como se indicó en el considerando anterior, que la zona marítima terrestre, aun cuando sea restringida como es el caso concreto, no implica en modo alguno que tal terreno se "privatice", porque sigue siendo propiedad del Estado y por ende, el recurrente no puede pretender solucionar una ilegalidad con solo presentar unos planos y pagar una multa a la luz de lo dispuesto en la ley de construcciones porque acá no se trata de un terreno privado y particular de la amparada, sino de una zona pública que, como tal, está sujeta a regulaciones y condiciones respecto de las cuales tenía conocimiento. Aceptar su pretensión implicaría permitirle a la amparada sacar provecho de su propio dolo y por ende permitirle usufructuar en su beneficio propio en relación con un terreno de naturaleza pública. El recurrente pretende obtener lo mejor de las dos leyes vigentes sin sujetarse a las condiciones particulares que tiene el inmueble ubicado dentro de una zona marítima terrestre para el cual existe una normativa específica y clara en cuanto a requisitos y sanciones.” (Voto No. 9567-2007 de 3 de julio de 2007).

            La Procuraduría, por su parte, en el dictamen No. C-234-2011 de 16 de setiembre de 2011, señaló que:

“Ante naturaleza especial de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no cabe alegar otros preceptos normativos tendientes a evitar la aplicación de su numeral 13 (Sala Tercera, No. 167-F-92). El mismo proceder debe observarse si se excede con obras adicionales las únicas previamente autorizadas, situación que no puede ajustarse a derecho pagando la multa a que refiere la Ley de Construcciones, pues priva la normativa específica de la Ley 6043 (Sala Constitucional, No. 9567-07, considerando IV).

            Además, en el dictamen No. C-199-2013 de 24 de setiembre de 2013, transcrito en parte en el criterio de la asesoría legal que se nos remite, se indicó que a las construcciones ilegales levantadas en la zona marítimo terrestre no le son aplicables las disposiciones de la Ley de Construcciones, que cualquier edificación levantada sin contar con autorización municipal violenta lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 6043 y que, en consecuencia, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 13 de esa misma Ley, resultando imposible, “desde el punto de vista legal otorgar permisos o licencias de construcción para construcciones o edificaciones ya iniciadas o terminadas en la zona marítimo terrestre.”

            De manera más detallada, en ese dictamen se dispuso:

“La Ley de La Zona Marítimo Terrestre contempla disposiciones específicas en relación con las construcciones en razón de la naturaleza demanial de esa franja costera. Por ello, es tajante al establecer en su artículo 12 la prohibición de levantar edificaciones sin la debida autorización legal. Se trata de una disposición no relativizada en cuanto a sus alcances como ocurre con las disposiciones de la Ley de Construcciones sobre construcciones ilegales (arts.88 a 97).

A diferencia de lo que establece la Ley de Construcciones en su artículo 93, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre dispone en su artículo 13 que en el caso de las construcciones ilegales, las autoridades competentes deben demoler lo ilegalmente construido.

(…)

Este numeral contempla tanto la hipótesis de construcciones de ocupantes ilegales de la zona marítimo terrestre como las hechas por concesionarios sin la debida autorización ya que el artículo es claro al remitir a lo dispuesto en el numeral 12, que no hace distinciones entre ocupantes y concesionarios. En el primer caso, las autoridades correspondientes deben desalojar y demoler lo construido, con excepción de lo establecido en el artículo 69 ibídem, que se refiere a las edificaciones existentes al entrar en vigencia la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. En el segundo caso, lo procedente es demoler lo construido sin autorización. Ello, sin perjuicio de las responsabilidades penales y las consecuencias que conlleva haber construido sin autorización en relación con la eventual cancelación de la concesión (artículos 62 y 53.c  de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre).

Como puede verse, la Ley de La Zona Marítimo Terrestre no tiene lagunas en lo relativo a las construcciones ilegales, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley de Construcciones. Al contrario, contiene disposiciones específicas para la zona marítimo terrestre en esta materia, acordes con la naturaleza demanial del bien y la finalidad de conservación y tutela ambiental que la Sala Constitucional le ha atribuido a dicha zona (ver sentencia de la Sala Constitucional número 2007-2408 de 21 de febrero de 2007).”

            Por lo tanto, con base en el principio de legalidad que sólo permite a la Administración Pública realizar aquellos actos que autorice expresamente el ordenamiento jurídico, y considerando los precedentes citados, no es posible sustituir la cancelación de una concesión con el pago de una multa, pues la medida que la Ley 6043 establece para el incumplimiento de sus disposiciones o de los contratos de concesiones es, precisamente, la cancelación de la concesión.

            Obsérvese que, ante una consulta similar en la que se cuestionó si ante la falta de pago de los cánones resultaba viable sustituir la cancelación de las concesiones por la imposición de una multa, la Procuraduría consideró que “no procede el cobro de multas en razón de que la sanción que el ordenamiento establece por el incumplimiento de la obligación del pago del canon correspondiente a una concesión en la zona marítimo terrestre, es la cancelación de la concesión.” (Dictamen No. C-225-2004 de 19 de julio de 2004. En similar sentido véase el dictamen No. C-258-2009 de 10 de setiembre de 2009).

            En todo caso, tómese en cuenta que al no existir una norma que contemple la imposición de una multa por infringir las disposiciones de la Ley 6043 o las cláusulas de un contrato de concesión, no existiría forma de determinar la manera en que ésta debe fijarse y el monto correspondiente.

            II. Conclusión.

Conforme con todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

            1. La Ley 6043 no contempla una sanción alternativa a la dispuesta en el artículo 13 para el levantamiento de construcciones sin contar con la autorización municipal, ni otra medida sustitutiva de la cancelación de la concesión cuando se infrinjan las disposiciones de la Ley y de los contratos de concesión. De ahí que, al no existir una norma habilitante, no es posible sustituir la cancelación de la concesión con el cobro de una multa por la infracción cometida.

            2. Al no existir una norma que contemple la imposición de una multa por infringir las disposiciones de la Ley 6043 o las cláusulas de un contrato de concesión, no existiría forma de determinar la manera en que ésta debe fijarse y el monto correspondiente.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora