03 de junio de 2019

OJ-044-2019

 

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales y Desarrollo Local

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CPEM-122-2018, de 19 de octubre de 2018 –con recibo de igual data, año-, mediante el cual nos pone en conocimiento que por moción aprobada en la sesión No. 10, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 21.968, denominado “Reforma del artículo 155 inciso b) del Código Municipal, Ley No. 7794, de 30 de abril de 1998 y sus reformas”. Y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019 y OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Proyectos de Ley consultado No. 20968.

 

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RIC

DECRETA:

REFORMA DEL ARTÍCULO 155 INCISO B) DEL CÓDIGO MUNICIPAL,

LEY N.° 7794, DE 30 DE ABRIL 1998 Y SUS REFORMAS

 

ARTÍCULO 1- Para que modifique el artículo 155 inciso b) del Código Municipal, Ley N.° 7794, de 30 de abril de 1998 y sus reformas. El texto dirá:

 

Artículo 155- Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:

(…)

b) La municipalidad podrá finalizar los contratos de trabajo con responsabilidad patronal, fundamentada en estudios técnicos relacionados con el cierre de programas, la reducción forzosa de servicios por falta de fondos o la reorganización integral de sus dependencias que el buen servicio público exija. Para estos efectos el alcalde municipal podrá ajustar y aprobar modificaciones funcionales y de dependencia jerárquica en procesos de trabajo, ya incorporadas en el manual de organización institucional, siempre y cuando se respeten las estructuras generales de la organización, sus pesos y contrapesos, potestades y límites de acción o, los derechos fundamentales y estatutarios de las personas servidoras.

(…)

ARTÍCULO 2- Esta ley es de orden público y entrará a regir a partir del momento de su publicación.”

 

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

            Con el presente proyecto de ley se propone que los ajustes funcionales y ocupacionales en procesos menores y específicos de trabajo debieran ser directamente aprobados por el Alcalde, máxima autoridad administrativa del municipio, siempre y cuando no se afecten estructuras generales de la organización –aprobada por el Concejo municipal-, pesos y contrapesos, potestades y límites de acción, o derechos fundamentales y estatutarios de los servidores; debiendo mediar el correspondiente estudio técnico.

 

            Para comprender la viabilidad jurídica o no de esta propuesta legislativa es necesario contextualizarla dentro de la estructura político administrativa que actualmente, la Constitución y la ley establecen en las corporaciones municipales, así como la atribución que, como órgano jerárquico superior supremo, se le confiere en exclusiva al Concejo municipal en material de auto organización administrativa.

 

Según hemos reiterado: “en el contexto actual, los ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de connotación política. Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración. Entre ambos, no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación, necesaria para la labor de  administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman, en los términos del artículo 169 constitucional. Más simple, el Alcalde no es inferior jerárquico del Concejo; son órganos con competencias coordinadas pero no sujetas que en definitiva deben complementarse para un funcionamiento eficiente y ágil de los ayuntamientos. Su deber de velar por el debido cumplimiento de los acuerdos municipales no presupone una sujeción jerárquica con el Concejo. Consiste en una tarea consustancial a sus competencias gerenciales y ejecutorias, para la buena organización y funcionamiento de los servicios locales” (Resolución Nº 000776-C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).” (Dictámenes C-321-2011, de 19 de diciembre de 2011; C-046-2017, de 8 de marzo de 2017; C-093-2017, de 03 de mayo de 2017 y C-181-2017, de 01 de agosto de 2017).

 

Y en ese contexto jurídico administrativo hemos sido claros y contundentes en señalar que “a pesar de que el Concejo y el Alcalde conforman el gobierno local, lo cierto es que dichos órganos cumplen, sin embargo, funciones diferentes aunque complementarias. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, cumple, de acuerdo con el numeral 12 del Código Municipal, funciones principalmente de tipo política y normativa; es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular, tiene competencias esencialmente de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución. Esto de acuerdo con los artículos 14 al 20 del Código Municipal” (Dictamen C-181-2017, op. cit. En sentido similar, el dictamen C-140-2018, de 14 de junio de 2018).

 

Debemos ahora ubicar y deslindar las competencias específicas que en materia de auto organización administrativa tendrían tanto el Concejo Municipal, como el Alcalde.

 

La potestad de auto organización es reconocida a los entes locales como una manifestación propia de su autonomía administrativa, la cual se manifiesta en la posibilidad de definición de todas aquellas estructuras administrativas internas, y cuya razón de ser estriba en la correcta adaptación a necesidades específicas y en la consecución de una gestión desarrollada eficazmente y comprende capacidad normativa mediante la cual se pueden crear, modificar o extinguir estructuras administrativas y al interior de las mismas dependencias y puestos de trabajo. En suma, la ordenación de su personal. Todo lo cual garantiza el normal desenvolvimiento de las relaciones intersubjetivas que pueden llegarse a presentar dentro de la organización que se instaura; evitándose así duplicaciones que conllevan ineficiencia por eventuales conflictos por apoderamientos competenciales y gastos superfluos.

 

En cuanto esa potestad, hemos explicado lo siguiente:

 

“En el plano del Derecho y en término muy generales, la facultad de las Administraciones Públicas para diseñar y modelar dinámicamente su propia organización, ha sido tradicionalmente configurada como una auténtica potestad administrativa; entendiendo por tal al conjunto de facultades que la Administración Pública ostenta para organizar su estructura, en orden a la creación y modificación de órganos administrativos y la atribución de respectivas competencias internas.

 

La potestad de auto organización se incluye entre las llamadas “potestades función”, caracterizadas por una naturaleza eminentemente finalista; es decir, está inexorablemente sujeta en su ejercicio a un determinado interés público querido por la norma habilitante; en este caso, la eficacia de la actividad administrativa, tanto en su vertiente propiamente administrativa como presupuestaria (principio de eficiencia). Por tanto, sólo es legítimo el ejercicio de aquella potestad atribuida a la Administración cuando ésta sujeta tal ejercicio a la finalidad preestablecida por aquélla; esto en aras de alcanzar un mejor y eficiente desempeño y organización.

 

Desde una perspectiva material, la potestad organizativa es una potestad plural que implica una variedad de poderes jurídicos con incidencia directa en la organización, con los que se van proporcionando soluciones concretas a los distintos temas que plantea toda organización y su dinámica (L. MORELL OCAÑA: Apuntes de Derecho Administrativo, Derecho de la organización administrativa. Madrid, 1988, p. 65). Y por tanto, se concreta en múltiples maneras (órdenes, resoluciones, etc.), suficientemente flexibles como para ser moldeables con base en las necesidades organizativas concurrentes. 

 

Así entendida, la potestad organizatoria repercute entonces en varios aspectos de la actividad administrativa, entre ellas en la articulación, ordenación o clasificación de los puestos de trabajo, en la gestión patrimonial, así como en la ordenación presupuestaria, vinculados directamente por la fórmula organizativa de la estructura orgánica que los sustenta, pues incide en el régimen retributivo específico de las personas que trabajan en el seno de la estructura administrativa, de acuerdo con las necesidades de los servicios.

 

En el contexto dicho, la potestad de auto organización tiene un marcado carácter discrecional. Su ejercicio, como el del resto de las potestades discrecionales de la Administración, comporta la inclusión en el proceso aplicativo del ordenamiento jurídico de una estimación subjetiva o juicio de oportunidad o conveniencia (margen de oportunidad valorativa) de la propia Administración, necesaria para cumplir eficazmente sus complejas tareas; amplio margen de apreciación discrecional que, política y técnicamente, está determinada a servir con objetividad los intereses generales y de acuerdo al principio de eficacia. Y por ende, los titulares competentes deberán efectuar la determinación concreta de la opción organizatoria que, con base en estudios técnico-científicos, resulte finalmente más acorde a las circunstancias siempre cambiantes (Dictamen C-248-95, del 30 de noviembre de 1995).

 

Por ello, la doctrina jurisprudencial ha ratificado con una laxitud apreciable la discrecionalidad en la materia, al sostener que en materia organizativa la Administración goza de un amplio poder que le permite configurar las unidades y servicios de que está dotada para el cumplimiento de su misión con libertad y sin más límites que el respeto a la legalidad y la sumisión a la satisfacción del interés público, sin que frente a esta denominada potestad variandi pueda invocarse un auténtico derecho adquirido de los funcionarios a que se respete la anterior estructura organizativa (Entre otras, la resolución 10340 de las 12:47 hrs del 11 de junio del 2010, Sala Constitucional).

 

En consecuencia, dentro de los márgenes legítimos y razonables de discrecionalidad y en función de la necesaria eficiencia del servicio público en ejercicio de sus potestades de auto organización, los órganos, entes y empresas públicas están facultados para realizar procesos de reorganización administrativa en las diversas dependencias que los componen, cuando así lo consideren necesario y así establecer la estructura orgánico-funcional interna más adecuada según los fines que deba cumplir, distribuyendo dinámicamente las cargas de trabajo, conforme a estudios técnicos que justifiquen la propuesta, los cuales deben ser aprobados por los órganos de la máxima jerarquía institucional y tramitados según los procedimientos vigentes al efecto.” (Dictamen C-009-2014, de 13 de enero de 2014).

 

            Así, en el caso de las corporaciones municipales, con base en el régimen jurídico aplicable al efecto, hemos sido enfáticos en advertir que la potestad de organización interna y la regulación normativa subsecuente[1], debe ser ejercida por el Concejo municipal, órgano representativo superior jerárquico de las corporaciones territoriales (Dictámenes C-048-2004[2], de 2 de febrero de 2004; C-382-2004, de 23 de diciembre de 2004; C-077-2005, de 21 de febrero de 2005 y C-028-2010, de 25 de febrero de 2010; C-093-2017, de 3 de mayo de 2017; C-304-2017, de 15 de diciembre de 2017 y C-308-2018, de 12 de diciembre de 2018); esto es así, porque de acuerdo con el artículo 103 de la Ley General de la Administración, el jerarca superior supremo de un ente,  es el órgano con las competencias para organizar mediante reglamento autónomo de organización y de servicios, internos y externos, la correspondiente administración a su cargo (Dictamen C-181-2017, de 01 de agosto de 2017).

 

Y hemos sido enfáticos en advertir que la potestad de auto organización administrativa, que comprende la creación y la distribución interna de competencias, no puede constituir un mecanismo de creación de potestades de imperio ni de transferencia de competencias no autorizadas por el legislador. De modo que no toda reorganización o reestructuración administrativa conllevan necesariamente un cambio interorgánico de las competencias legalmente atribuidas; máxime cuando las normas que las atribuyen no han sido modificadas o derogadas.

 

            En lo que interesa, hemos indicado:

 

“Si bien, dentro de los márgenes legítimos y razonables de discrecionalidad y en función de la necesaria eficiencia del servicio público, la Administración tiene el poder-deber de establecer su estructura orgánico-funcional interna más adecuada según los fines que deba cumplir (potestad de auto organización), y así distribuir dinámicamente las cargas de trabajo y clasificar los puestos para alcanzar un mejor desempeño y organización, lo cierto es que uno de los límites de esa potestad administrativa está en relación con las potestades de imperio legalmente atribuidas, susceptibles de afectar la esfera jurídica de los particulares (Art. 59 de la LGAP y pronunciamiento OJ-094-2009 de 5 de octubre de 2009). De modo que la distribución interna de competencias no puede constituir un mecanismo de transferencia de competencias no autorizado por el legislador, pues como bien se infiere del artículo 85 de la LGAP, toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro tiene que ser autorizada, salvo caso de urgencia, por norma expresa con rango igual o superior al que crea la competencia transferida. Por ello, en cuanto la competencia comporte potestades de imperio, es lógico afirmar que su regulación se sujeta al principio de reserva de ley, pudiendo sólo distribuir o asignar en los órganos internos las competencias definidas previamente por el legislador o cuando concurran circunstancias excepcionales como las previstas por el artículo 62 de la LGAP: “Cuando una norma atribuya un poder o fin a un ente u órgano compuesto por varias oficinas, sin otra especificación”, en las que podría ser competente la oficina de función más similar, y, si no la hay, la de grado superior, o la que ésta disponga; es decir, sólo en esas especiales circunstancias y como última ratio podría el órgano jerárquico superior supremo decidir a cuál órgano, por especialidad técnica, le atribuye el ejercicio de esa competencia (Dictamen C-217-2011 de 08 de setiembre de 2011)” (Dictamen C-009-2014, op. cit.).

 

Por último, no puede desconocerse que, como innegable manifestación de la potestad autoorganizativa, tanto la aprobación como la eventual reforma de los Manuales Descriptivos de puestos –esto último por paralelismo de formas-, son competencias exclusivas del Concejo municipal -arts. 4 inciso a), 12, 13 incisos c) y d), 129[3] y 131 del Código Municipal-, mientras que la ejecución y vigilancia estricta de su fiel cumplimiento le competen al Alcalde –arts. 14, 17 inciso a) y 130[4] Ibídem.-  (Dictámenes C-249-2003, C-48-2004 , C-077-2005 op.cit., C-209-2010, C-036-2014, C-298-2015, C-003-2016, C-144-2016, C-067-2017, C-137-2017, C-181-2017 op. cit. y C-304-2017, op. cit. de la Procuraduría General de la República, así como el Oficio No. 03367 de 22 de marzo de 2017 –DFOE-DL-0230- de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local de la Contraloría General de la República); esto es así porque, una vez aprobados dichos Manuales por aquél órgano jerárquico superior supremo, se constituyen en instrumentos técnicos normativos que se integran al régimen jurídico administrativo aplicable, y por tanto, limitan y condicionan el accionar de la Administración territorial en materia de ordenación y diseño de la clasificación (nomenclatura, tareas y funciones) y valoración (nivel salarial) de puestos que integran su estructura organizativa y de empleo (En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nºs 226-99 de las 15:30 horas del 11 de agosto de 1999, 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002 y 2008-000917 de las 11:00 hrs. del 22 de octubre de 2008, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

 

Y si bien hemos admitido que el Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales, tiene atribuida una esfera específica  y excluyente de competencia en materia de personal de la corporación territorial, incluida en ella el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 141 actual –antes 132- del Código Municipal), pudiendo en consecuencia, dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la necesaria competencia material para ello (Dictamen C-100-2005 y resolución Nº 1582-2010 de las 11:40 hrs. del 29 de abril de 2010, Tribunal Contencioso Administrativo).  También hemos sido enfáticos en advertir que dichas funciones administrativas deben ejercerse, inexorablemente, en estricto apego al principio de juridicidad administrativa (arts. 11 de la constitución y de la LGAP) y de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos. De lo contrario, podría configurarse una ruptura del citado principio de legalidad de los actos administrativos, viciándose de nulidad las conductas administrativas desplegadas, lo que podría en definitiva podría implicar su invalidación por nulidad, según la gravedad de la violación cometida (art. 165 Ibíd.) (Dictámenes C-058-2016, de 01 de abril de 2016 y C-313-2018, de 14 de diciembre de 2018).

 

            De modo que la ordenación dinámica y flexible de los Manuales de puestos, propuesta ahora parcialmente en manos del Alcalde, so pretexto de no alterar estructuras organizacionales preestablecidas, podría no sólo invadir competencias inalteradas que han sido legalmente atribuidas al Concejo municipal en su condición de órgano jerárquico superior supremo de las municipalidades, sino que podría propiciar una fragmentación o atomización organizativa aun no dimensionada, con la creación de figuras afines para la ordenación de los recursos humanos sin cauces procedimentales todavía definidos; todo lo cual tendría además innegables repercusiones en materia financiera presupuestaria de las Administraciones locales.

 

Como puede inferirse de lo expuesto, es obvio que el proyecto de ley propuesto resulta incongruente con el régimen jurídico que se mantiene inalterado del propio Código Municipal, y con ello obviamente alteraría el sano equilibrio de la relación interadministrativa entre el Alcalde y el Concejo municipal, lo cual podría tener incidencia negativa en la gestión institucional de las municipalidades, especialmente en lo atinente a la ordenación del empleo público, en la que la tendencia legislativa apuesta por mayor claridad y uniformidad.

 

Debe comprender el legislador ordinario que la distribución de competencias en las Administraciones Públicas implica la determinación de un ámbito específico de poder en los diversos centros de acción, de modo que no se vulnere el contenido esencial del área específica atinente a cada instancia decisoria. Así cada órgano de poder podrá cumplir eficaz y efectivamente las funciones encomendadas, sin menoscabo de las atribuciones específicas de otros (Resolución No. 2003-7401 de las 15:39 hrs. del 22 de julio de 2003, Sala Constitucional).

 

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta serios inconvenientes a nivel jurídico, que alterarían el sano equilibrio de la relación interadministrativa entre el Alcalde y el Concejo municipal, lo cual podría tener incidencia negativa en la gestión institucional de las municipalidades, especialmente en lo atinente a la ordenación del empleo público.

   

 Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg