24 de mayo del 2019

C-143-2019

Licenciada

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

S. O.

Estimada señora

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MCB-AI-137-2018 del 11 de octubre del 2018, por medio del cual nos consulta si “¿Puede un abogado de una municipalidad, que está gozando de un permiso sin goce de salario, ejercer su profesión de forma liberal (por honorarios profesionales) en otra municipalidad, o se mantiene la prohibición de ejercer su profesión según lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 157 Inciso j) del Código Municipal?”.

I.- EL PERMISO SIN GOCE DE SALARIO DE UN SERVIDOR SUJETO A PROHIBICIÓN ADMITE EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN, SIEMPRE QUE NO SE GENERE UN CONFLICTO DE INTERÉS O UNA VIOLACIÓN AL DEBER DE PROBIDAD

            Para contestar la pregunta que se nos plantea y, a manera introductoria, debemos indicar que, en materia de empleo público, un funcionario sujeto a alguna prohibición para ejercer liberalmente su profesión puede optar por un permiso sin goce de salario para ocupar un cargo en otra institución, sin que la prohibición en la institución de origen impida ejercer su profesión en la institución de destino. 

            Ya en nuestra OJ-019-2009, del 20 de febrero del 2009, señalamos que ese tipo de permisos es viable incluso cuando implique el ejercicio de actividades profesionales a favor de la institución pública en la que el servidor prestará sus servicios:

“… el otorgamiento de un permiso sin goce de salario, suspende la obligación del funcionario de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario; situación que propicia legalmente el desempeño de otro cargo público, que incluso es una de las causales previstas en la normativa estatutaria del Servicio Civil (aparte c.5 del citado artículo 33), que faculta este tipo de licencias por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un período igual. Incluso aceptamos que aun cuando el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o años, y sin retribución salarial, igualmente está facultado para desarrollar otras actividades laborales o profesionales, pues no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria, ya que durante ese lapso el servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza…”. (La negrita no forma parte del original).

            Sin perjuicio de lo anterior, es necesario aclarar que la situación que se somete ahora a consulta no es igual a la que se analizó en el pronunciamiento recién transcrito pues, en este caso, el permiso sin goce de salario no se otorgó para ocupar otro cargo público (lo que supondría, formar parte de la planilla de la institución), sino para prestar servicios profesionales, a título personal, a otra institución, lo cual implica un verdadero ejercicio liberal de la profesión.

            Aclarado ese punto, es criterio de ésta Procuraduría que un funcionario afecto a una prohibición para el ejercicio liberal de su profesión, que se encuentra amparado a un permiso sin goce de salario, sí puede ejercer liberalmente su profesión, pues lo contrario implicaría establecer una restricción severa a su derecho al trabajo; sin embargo, esa posibilidad no es irrestricta, pues no es admisible el ejercicio liberal privado cuando dicho ejercicio pueda generar un conflicto de interés que perjudique a la institución para la cual labora, o implique una violación al deber de probidad.

            Ésta Procuraduría, en su dictamen C-147-2011, del 29 de junio del 2011, había sostenido que “… durante el otorgamiento de un permiso sin goce de salario no puede mantenerse de manera generalizada la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, pues ello implicaría una restricción del derecho al trabajo, salvo cuando dicho ejercicio suponga un conflicto de interés con sus funciones habituales en la institución pública para la cual labora, comprometiendo los deberes de imparcialidad, objetividad y probidad que debe cumplir (artículos 3, 17 y 19 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública).”

            El deber de probidad está regulado, entre otras normas, en los artículos 3 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Sector Público, n.° 8422 de 6 de octubre del 2004.  Esas disposiciones indican lo siguiente:

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”  (El subrayado es nuestro).

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley.

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.  Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.” (El subrayado es nuestro).

            Sobre los alcances del deber de probidad, esta Procuraduría ha hecho las siguientes observaciones:

“… el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc. (…) Y este aspecto necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado  expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (…) Por otra parte, la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la imposición de una sanción penal, (…) Teniendo claro lo anterior, (…) el incumplimiento del deber de abstención (que supone un incumplimiento del deber de probidad), podría llegar a configurar el delito de “incumplimiento de deberes” previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra sancionado con una pena de inhabilitación de uno a cuatro años.” (C-008-2008 del 14 de enero del 2008).

            Partiendo de lo expuesto, debemos concluir en que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a la que esté sujeto un funcionario público, no lo limita para emprender dicho ejercicio cuando se encuentre amparado a un permiso sin goce de salario, salvo que ello implique un conflicto de intereses, o una violación al deber de probidad.

II.- SOBRE LA RESTRICCIÓN CONTEMPLADA EN EL PÁRRAFO TERCERO DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY N.° 8422

            Como complemento de lo expuesto en el apartado anterior, debemos indicar que de conformidad con el artículo 17, párrafo tercero, de la ley n.° 8422 citada, “… ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.”

            La Contraloría General de la República, en su oficio n.° 8626 del 19 de julio del 2005 (DAGJ-2058-2005), citado en nuestro dictamen C-078-2008 del 14 de marzo del 2008, detalló los casos en los que aplica la restricción a la que se refiere el párrafo tercero citado del artículo 17 de la ley n.° 8422:

“… se advierte que la norma no dejó espacio para que el funcionario acceda el puesto de asesor o consultor y simplemente se abstenga de conocer e intervenir en cualquier asunto con el que pueda haber estado ligado en el ejercicio de su puesto, sino que limitó de forma absoluta tal posibilidad, eliminando incluso la mera eventualidad del surgimiento de ese tipo de conflicto.

Ahora bien, bajo la línea de razonamiento expuesta en el oficio arriba citado, se pueden concebir con suficiente coherencia las diversas hipótesis que utiliza la normativa. Así, tenemos que tratándose de un posible traslado interno, estaríamos en presencia de una relación entre órganos de una misma institución, vinculados directamente por una relación de jerarquía. Por otro lado, si se trata de la hipótesis de un traslado del funcionario a nivel externo, tenemos que ambas instituciones pueden estar ligadas de forma igualmente directa por una relación de desconcentración (v. gr., los ministerios de gobierno con sus dependencias desconcentradas funcionalmente), o bien por convenio dictado al efecto.

Sobre este último aspecto, entendemos que se trata de la hipótesis en que dos instituciones suscriben un convenio para desarrollar algún proyecto especial o alcanzar algún objetivo institucional de forma conjunta. Así, el funcionario tendría un impedimento para acceder a un permiso sin goce de salario en una de ellas y pasar a laborar como asesor de la otra. No obstante, estimamos que esta causal merece una precisión, y es que, dentro del espíritu de la norma, a juicio de este Despacho esa contratación en condición de asesor o consultor tendría que relacionarse con la ejecución de los términos del convenio, es decir, en labores atinentes a los objetivos plasmados en el acuerdo que liga a ambas instituciones, y además, tratarse de un convenio que está en vigencia al momento del traslado de ese funcionario.

Lo anterior, por cuanto sin esos límites que impone la integración de todos los elementos contenidos en la norma, la disposición se tornaría excesivamente restrictiva, tomando en cuenta que las diversas instituciones del Sector Público pueden realizar múltiples convenios interadministrativos, lo cual se vendría a constituir en una barrera infranqueable para un traslado de cualquier funcionario de una institución a otra, en una situación que no entraña ningún conflicto de interés y no afecta en modo alguno el deber de imparcialidad, de tal suerte que lo razonable es que la restricción contenida en la norma esté directamente vinculada a los términos del respectivo convenio.”

            De conformidad con lo anterior, el artículo 12, párrafo tercero, de la ley n.° 8422 podría resultar infringido en tres supuestos: 1) cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en un órgano de la propia institución para la que labora, en cuyo caso existiría un vínculo de jerarquía; 2)  cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en un órgano desconcentrado de la propia institución para la que labora, en cuyo caso también existiría un vínculo de jerarquía; y, 3) cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en una institución nacional o extranjera distinta a aquella en la que obtuvo el permiso, cuando ambas instituciones estén vinculadas por un convenio con base en el cual el funcionario realice labores atinentes a los objetivos plasmados en el acuerdo.

            Partiendo de los términos en que está formulada la consulta, debe descartarse, en este caso, la infracción relacionada con alguno de los dos primeros supuestos a los que se alude en el párrafo anterior, pues el funcionario no presta servicios a la misma municipalidad que le otorgó el permiso sin goce de salario, ni a un órgano desconcentrado de ella.  El tercero de los supuestos se produciría, si la municipalidad que otorgó el permiso sin goce de salario y la municipalidad a la cual pasó a prestar servicios el funcionario, están vinculadas por un convenio con base en el cual se haya contratado al funcionario para realizar labores atinentes a los objetivos plasmados en el acuerdo.

III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1.- La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a la que esté sujeto un funcionario público, no lo limita para emprender dicho ejercicio cuando se encuentre amparado a un permiso sin goce de salario, salvo que ello implique un conflicto de intereses, o una violación al deber de probidad.

            2.- El artículo 17, párrafo tercero, de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública dispone que “… ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.”

            3.- La restricción a la que se refiere el punto anterior podría resultar infringida en tres supuestos: 1) cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en un órgano de la propia institución para la que labora, en cuyo caso existiría un vínculo de jerarquía; 2)  cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en un órgano desconcentrado de la propia institución para la que labora, en cuyo caso también existiría un vínculo de jerarquía; y, 3) cuando un funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, se desempeñe como asesor o consultor en una institución nacional o extranjera distinta a aquella en la que obtuvo el permiso, cuando ambas instituciones estén vinculadas por un convenio con base en el cual el funcionario realice labores atinentes a los objetivos plasmados en el acuerdo.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc