25 de abril del 2019

C- 110-2019

 

 

Señora

María del Pilar Garrido Gonzalo

Ministra de Planificación

S.  D.

 

 

Estimada señora

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-259-18 del 27 de junio del 2018, por medio del cual solicita nuestro criterio con respecto a la obligación de trasladar el aporte patronal a una asociación solidarista en los casos en los cuales los servidores están excluidos del pago de cesantía.

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

            Nos indica en la consulta que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, desea recabar nuestro criterio sobre el siguiente aspecto:

 

“¿Debe la Administración trasladar el aporte patronal, en favor de servidores y servidoras públicas que formen parte de una Asociación Solidarista, a pesar de estar excluidas del pago del Auxilio de Cesantía de conformidad con la “Reforma Procesal Laboral”, Ley 9343?  En caso afirmativo, favor aclarar ¿Cuál es la naturaleza jurídica del aporte patronal que se traslada a las Asociaciones Solidaristas y cuál es su finalidad?”

 

            Adjunto a la consulta se nos remitió el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Planificación, el cual consta en el memorándum AJ-095-18, del 21 de junio del 2018.  En ese estudio se contestó una consulta planteada por la Asociación Solidarista de ese Ministerio en relación con “… la posibilidad jurídica de pagar el monto correspondiente al aporte patronal, a los funcionarios y funcionarias excluidas de acceder al derecho del Auxilio de Cesantía, de conformidad con la Reforma Procesal Laboral, que es la Ley 9343”.

 

            El criterio legal aludido sostiene, con fundamento en el artículo 683 del Código de Trabajo, reformado por la ley n.° 9343 del 25 de enero del 2016, conocida como “Reforma Procesal Laboral”, que existe un grupo de funcionarios públicos que están excluidos del pago del auxilio de cesantía.  Agrega que el aporte que hacen los patronos a las asociaciones solidaristas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, n.° 6970 del 7 de noviembre de 1984, va destinado a financiar un fondo económico para el pago del auxilio de cesantía al trabajador, por lo que tener derecho al pago de cesantía es una condición necesaria para que surja la obligación del patrono de hacer aportes a dicho fondo.  Sostiene que “… es lógico pensar que si un servidor o servidora pública no tiene derecho al auxilio de cesantía no existirá entonces la fuente ni el derecho para realizar el aporte patronal a la Asociación Solidarista”.

 

            Indica que existen precedentes tanto de ésta Procuraduría, como de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que indican que los oficiales mayores, así como los Ministros y Viceministros, son funcionarios públicos gobernantes, de lo que se desprende que no pueden formar parte de las asociaciones solidaristas, ya que ellos no ostentan una relación de naturaleza laboral con el Estado.

 

            Sostiene que, en el caso de los funcionarios de confianza, “… al cumplir con todos los requisitos para ser considerados dentro del empleo público, sí tienen derecho al auxilio de cesantía y a la participación plena en las Asociaciones Solidaristas”.

 

            Señala que las personas a las que se refiere el artículo 683 del Código de Trabajo “… al no tener derecho al auxilio de cesantía, entonces desaparece la fuente y el derecho del que surge el aporte patronal en caso de una eventual incorporación a una Asociación Solidarista, por lo que a los servidores y servidoras excluidas de acceder al derecho del auxilio de cesantía, incluidos los Oficiales Mayores, no se les podría pagar este aporte patronal”.

 

 

II.- SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS APORTES PATRONALES A LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS

 

            Tal y como indicamos en nuestro dictamen C-022-2013 del 25 de febrero del 2013, las asociaciones solidaristas, de conformidad con la ley que las regula (n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984) son organizaciones sociales de duración indefinida, con personalidad jurídica propia, constituidas por no menos de doce trabajadores, cuyo objetivo es procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados.  La constitución de asociaciones solidaristas es viable tanto en regímenes de empleo privados como en regímenes de empleo públicos.

 

            Para su financiamiento, las asociaciones solidaristas deben fijar a sus afiliados un ahorro mensual obligatorio no menor a un tres por ciento, ni mayor a un cinco por ciento del salario del trabajador.   Adicionalmente, cada afiliado, de manera voluntaria, puede ahorrar una suma o porcentaje mayor.  Esos ingresos se complementan con el aporte patronal, el cual debe ser fijado, de común acuerdo, entre el patrono y la asociación. 

 

            De conformidad con el artículo 18, inciso b), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, el aporte del patrono a la asociación solidarista se considera parte del fondo económico del auxilio de cesantía.  Si se produce la ruptura de la relación de servicio y los aportes del patrono a la asociación solidarista no son suficientes para cubrir el monto de la cesantía que le corresponde al servidor, el patrono está obligado a aportar la diferencia.

 

            Si bien la cesantía no es un derecho cierto, pues su pago depende de una serie de circunstancias (entre ellas, el motivo de finalización del vínculo), cuando existe una asociación solidarista los aportes del patrono pasan a ser propiedad del trabajador, por lo que se afirma que en ese caso la cesantía se convierte en un derecho cierto:

 

            “… el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegra al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por el numeral 30 citado. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. (…) Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo.” (Sala Segunda, sentencia n.° 893-2004 de las 10:10 horas del 27 de octubre de 2004).

 

            Esta Procuraduría ha ratificado que los servidores afiliados a una asociación solidarista cuentan con un derecho cierto a la percepción de la cesantía, pues los aportes se cancelan independientemente del motivo por el cual se produzca el cese del vínculo:

 

“… la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido −con o sin justa causa−, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.”   (Dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007, reiterado en el C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011).

 

            El artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas regula la forma en que deben ser entregados al trabajador los aportes patronales según se trate de renuncia, despido sin responsabilidad patronal, despido con responsabilidad patronal, retiro (por invalidez o por jubilación), o muerte del servidor.

 

            En algún momento privó la tesis de que el patrono no estaba obligado a realizar aportes a la asociación solidarista por los servidores contratados a plazo fijo, pues esos servidores, de conformidad con el Código de Trabajo, no tienen derecho al pago de cesantía al finalizar la relación, por lo que carecería de sentido realizar aportes a un fondo de cesantía cuando el pago de esta última no procede.  En esa línea, esta Procuraduría había indicado lo siguiente:

 

“… al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal [se refiere a gerentes nombrados a plazo fijo], la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo”.  (Dictamen C-127-2006, de 28 de marzo del 2006). 

 

“… si un trabajador, servidor o funcionario público ocupa u ocupó un puesto, cuyo nombramiento lo es o lo era por esencia a plazo determinado, la Administración se encuentra imposibilitada jurídicamente para realizar a su favor y durante ese tiempo, el aporte mensual al fondo de cesantía de la respectiva Asociación Solidarista; pues, como se indicó supra, el advenimiento del término de esa clase de relación de servicio, no genera ningún tipo de derecho de carácter indemnizatorio, según la doctrina del inciso a) del artículo 86 del Código de Trabajo, aunado a la inexistencia de norma legal que así lo autorice”. (Dictamen C-298-2009 del 27 de octubre de 2009).

 

            A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de empleo hubiese recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista, no está obligado a reintegrar esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la normativa que rige a las asociaciones solidaristas es especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que exige, en su artículo 686 (anteriormente, 586) el reintegro de los montos percibidos por cesantía en caso de reingreso.

 

            Con fundamento en esa resolución, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de 2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas:

 

“… según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal.  Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores (as) y empleadores (as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía”.

 

            A raíz del enfoque que le dio al tema tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda, esta Procuraduría decidió reconsiderar su posición original y admitir la procedencia de los aportes patronales a una asociación solidarista aun en las relaciones a plazo definido.  Así, en nuestro dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011, indicamos lo siguiente:

 

“… de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. (…) en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía.-  Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictámenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.”

 

            Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo, posición que ha sido ratificada por esta Procuraduría en sus dictámenes C-022-2013 mencionado, así como en el C-021-2014 del 17 de enero del 2014, en el C-034-2014 del 4 de febrero de 2014, y en el C111-2014, del 31 de marzo del 2014. 

 

            Por otra parte, interesa destacar que en nuestro dictamen C-121-2015 del 27 de mayo del 2015, se estableció que las personas que ocupan cargos de confianza, no quedan excluidas, por esa sola condición, de la posibilidad de integrar una asociación solidarista:

 

“… en el caso de los funcionarios que se desempeñen en cargos de confianza subordinados en los términos analizados, no existiría ningún impedimento legal para que se afilien a la asociación solidarista, pues como se señaló, en estos casos existe una verdadera relación de empleo público, cumpliéndose las condiciones establecidas la Ley de Asociaciones Solidaristas para que una persona pueda afiliarse a este tipo de persona jurídica. (…).”

 

            En el mismo dictamen recién transcrito se arribó a la conclusión de que los Ministros, Viceministros, y los demás funcionarios gobernantes, al no estar ligados al Estado por una relación de empleo ₋lo que impide catalogarlos como trabajadores, en sentido estricto₋ no pueden ser parte de una asociación solidarista:

 

“La conclusión, sin embargo, debe ser diferente en el caso de los servidores gobernantes, pues en estos casos, no estamos ante una relación de empleo público.

Los ministros y viceministros, al igual que otros puestos de confianza, tampoco se encuentran sujetos al Régimen del Servicio Civil, pues se tratan de puestos políticos que lógicamente atienden a una ocupación derivada de la elección popular, esto al ser designados discrecionalmente por el Presidente de la República de conformidad con el artículo 139 inciso 1 constitucional. Además son cargos que se ejercen por tiempo determinado.

Estos puestos, son cargos cuyo nombramiento corresponde al Presidente de la República, por un plazo determinado que se encuentra afecto al periodo de propio mandato presidencial y que no encuentran afinidad con la figura del funcionario público. (…)

Es por ello que, considera este Órgano Asesor que, a diferencia de otros puestos de confianza en los términos arriba señalados, en el caso de los ministros y viceministros, no es plausible la afiliación a una asociación solidarista y esto es así, porque no son trabajadores del Estado, es decir, no ostentan una de las condiciones indispensables para afiliarse a una asociación solidarista, cual es, el tener una relación de empleo, sea pública o privada, con el Estado.

En efecto, como señalamos líneas atrás, los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas señalan como requisito para acceder a este tipo de organización, el ser trabajador al servicio de un patrono, sea público o privado. 

En los casos de los funcionarios gobernantes, no estamos ante una relación de empleo, por lo que no podemos afirmar que dichos funcionarios sean trabajadores en el sentido exigido por los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podrían acceder a este tipo de organización en razón de la naturaleza jurídica que los une con el Estado.”

 

            Así las cosas, es posible afirmar que los supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a una asociación solidarista no necesariamente coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite el pago de cesantía.  Prueba de ello es que, como se reseñó ya ampliamente, según el Código de Trabajo y la jurisprudencia que lo informa, no procede el pago de cesantía al finalizar una relación de empleo a plazo fijo; sin embargo, esa misma relación a plazo fijo sí permite la afiliación del funcionario a una asociación solidarista, siempre que se trate de una relación de empleo.

 

            Es claro entonces que el elemento fundamental para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. La naturaleza jurídica del aporte patronal y su finalidad, en cualquier caso, sigue siendo la misma: la de una contribución para constituir un fondo destinado al pago de cesantía.

 

            El principio sería que quienes tienen derecho al pago de cesantía, según el Código de Trabajo, indudablemente tienen derecho a integrarse a una asociación solidarista; pero, además, quienes no tienen derecho al pago de cesantía según ese Código, y están ligados al Estado por una relación de empleo, también tienen derecho a formar parte de ese tipo de asociaciones.  Ello implica, de alguna forma, que la Ley de Asociaciones Solidaristas amplió el alcance de los supuestos contemplados en el Código de Trabajo en los que procede el pago de cesantía. 

 

            La necesidad de que exista una relación de empleo para formar parte de una asociación Solidarista excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes (ver dictamen C-121-2015 citado), así como también a los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección, como es el caso, por ejemplo, de los directores de las instituciones autónomas (ver, sobre este punto, los dictámenes sobre las características de las relaciones de dirección ver los dictámenes C-349-2005 del 10 de octubre del 2005, y el C-251-2007 del 27 de julio del 2007).

 

            Partiendo de lo expuesto, procederemos seguidamente a analizar cuáles de los funcionarios a los que se refiere la consulta ₋que son los mencionados en el artículo 683 del Código de Trabajo₋ podrían formar parte de una asociación solidarista y, en consecuencia, generar válidamente el aporte patronal a la asociación respectiva.

 

 

III.- FUNCIONARIOS CITADOS EN EL ARTÍCULO 683 DEL CÓDIGO DE TRABAJO QUE ESTÁN EN POSIBILIDAD DE INTEGRARSE A UNA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA

 

            Para abordar el tema sobre el cual se solicita nuestro criterio, es importante transcribir los artículos 682, 683 y 684 del Código de Trabajo.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:

 

“Artículo 682.- Trabajadora del Estado, de sus instituciones u órganos, es toda persona que preste a aquel o a estos un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fue expedido por autoridad o funcionario competente o en virtud de un contrato de trabajo en los casos regidos por el derecho privado.

Los servidores de naturaleza pública se rigen por las normas estatutarias correspondientes, leyes especiales y normas reglamentarias aplicables y por este Código, en todo lo no contemplado en esas otras disposiciones. Las relaciones con las personas trabajadoras en régimen privado se regirán por el derecho laboral común y disposiciones conexas, salvo que la ley disponga otra cosa. También, podrán aplicarse conciliaciones, convenciones colectivas y laudos, siempre y cuando se concluyan o dicten con respeto a lo dispuesto en este Código y las limitaciones que resulten de este título.” (Así adicionado por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.)

Artículo 683.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, a todos los servidores públicos, con las excepciones que resulten de este Código y de leyes o disposiciones especiales.

En particular se excluyen de dicho pago:

1) El presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República.

2) Las diputadas, los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular.

3) Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores.

4) Los magistrados y las magistradas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, las personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público.

5) El contralor o la contralora y el subcontralor o la subcontralora general de la República, y quien ocupe el cargo de regulador general de los servicios públicos.

6) El defensor o la defensora y el defensor adjunto o la defensora adjunta de los habitantes.

7) La procuradora o el procurador general de la República, y la persona que ocupe la Procuraduría General Adjunta de la República.

8) Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas.

9) Las personas que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del Estado.

10) Las personas que, sin relación de subordinación, reciban del Estado, de sus instituciones u organismos, subvenciones, auxilios, honorarios o alguna remuneración con otra denominación, por labores de cualquier naturaleza.” (Así adicionado por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.)

“Artículo 684.- Las personas exceptuadas en el artículo anterior no se regirán por las disposiciones de este Código, sino únicamente por las que establezcan leyes, decretos o acuerdos especiales. Sin embargo, a excepción de las personas que ocupen cargos de elección popular, tendrán derecho al pago de cesantía si se jubilaran o pensionaran, o fallecieran en el cargo con derecho jubilatorio, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. El pago de la cesantía procederá, en estos casos, cuando el beneficio de pensión se adquiere por primera vez.”  (Así adicionado por el artículo 2° de la ley n.° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”.  El subrayado es nuestro.)

 

            De la lectura de las normas transcritas queda claro que el artículo 683 del Código de Trabajo excluye del pago de cesantía a ciertos funcionarios públicos según el cargo que ocupen, así como a algunos grupos de funcionarios.  Por su parte, el artículo 684 ratifica que no tienen derecho al pago de cesantía las personas que ocupen cargos de elección popular; sin embargo, inmediatamente después indica que las demás personas citadas en el artículo anterior, es decir, en el 683, sí tendrán derecho al pago de cesantía “… si se jubilaran o pensionaran, o fallecieran en el cargo con derecho jubilatorio, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. El pago de la cesantía procederá, en estos casos, cuando el beneficio de pensión se adquiere por primera vez.” 

 

            Es evidente, por la forma como quedó regulado el tema, que no es posible hacer una precisión general que confirme o descarte la posibilidad de los funcionarios y grupos de funcionarios citados en el artículo 683 del Código de Trabajo de integrarse a una asociación solidarista, sino que hay que analizar individualmente la situación de cada uno de ellos.

 

            Así, debemos indicar que en el caso del “presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores”, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan esos cargos se afilien a una asociación solidarista, por tratarse de funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de empleo.

 

            Por su parte, los “Los magistrados y las magistradas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, las personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público”, “El contralor o la contralora y el subcontralor o la subcontralora general de la República, y quien ocupe el cargo de regulador general de los servicios públicos”, “El defensor o la defensora y el defensor adjunto o la defensora adjunta de los habitantes”, “La procuradora o el procurador general de la República, y la persona que ocupe la Procuraduría General Adjunta de la República”, y “Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas”, sí podrían integrar una asociación solidarista, pues sí están unidos al Estado por una relación de empleo, a la cual es posible aplicar una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas. 

 

            Finalmente, “Las personas que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del Estado”, así como “Las personas que, sin relación de subordinación, reciban del Estado, de sus instituciones u organismos, subvenciones, auxilios, honorarios o alguna remuneración con otra denominación, por labores de cualquier naturaleza”, no podrían integrar una asociación solidarista, pues su vínculo con el Estado no podría catalogarse como una relación de empleo.

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- Los supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a una asociación solidarista no necesariamente coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite el pago de cesantía. 

 

            2.- El elemento fundamental para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. La naturaleza jurídica del aporte patronal y su finalidad, en cualquier caso, sigue siendo la misma: la de una contribución para constituir un fondo destinado al pago de cesantía.

 

            3.- La necesidad de que exista una relación de empleo para formar parte de una asociación Solidarista excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes, así como también a los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección.

 

            4.- En el caso del “presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores”, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan esos cargos se afilien a una asociación solidarista, por tratarse de funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de empleo.

 

            5.- “Los magistrados y las magistradas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, las personas que integren el Consejo Superior del Poder Judicial y el jefe del Ministerio Público”, “El contralor o la contralora y el subcontralor o la subcontralora general de la República, y quien ocupe el cargo de regulador general de los servicios públicos”, “El defensor o la defensora y el defensor adjunto o la defensora adjunta de los habitantes”, “La procuradora o el procurador general de la República, y la persona que ocupe la Procuraduría General Adjunta de la República”, y “Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas”, sí podrían integrar una asociación solidarista, pues sí están unidos al Estado por una relación de empleo, a la cual es posible aplicar una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas. 

 

            6.- “Las personas que ocupen las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas, los miembros de las juntas de educación y patronatos escolares y, en general, todos los miembros directivos de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con los Poderes del Estado”, así como “Las personas que, sin relación de subordinación, reciban del Estado, de sus instituciones u organismos, subvenciones, auxilios, honorarios o alguna remuneración con otra denominación, por labores de cualquier naturaleza”, no podrían integrar una asociación solidarista, pues su vínculo con el Estado no podría catalogarse como una relación de empleo.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc