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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 169
 
  Dictamen : 169 del 17/06/2019   

17 de junio del 2019


C-169-2019


 


Señor


César E. Quirós Mora


Auditor Interno


Consejo de Seguridad Vial


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-17-160 del 27 de marzo del 2017, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:


           


1.      ¿Es factible reconocer y cancelar tiempo extraordinario a este tipo de funcionario que labora bajo el concepto de "servicios especiales"?


 


2.      ¿Es legalmente viable reconocer y cancelar tiempo extraordinario, a funcionarios que fueron contratados por servicios especiales cuando se encuentran de gira y que se les están cancelando viáticos? Tomando en consideración que realizan labores ordinarias para las cuales fueron exclusivamente contratados.


 


3.      De igual forma, también queda la duda (sobre el mismo tema) en cuanto a los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, ya sea en condición de interinos o propiedad, cuando se encuentran de gira y se les cancela viáticos.


 


4.      ¿Es legal que el Consejo de Seguridad Vial, efectué pago de horas extras a empleados que no son funcionarios del Consejo de Seguridad con presupuesto asignado a este Consejo? Según el contexto del Decreto N°40089-MOPT. Aun cuando no se hace referencia a dicho pago en el mismo.”[1]


 


De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.


 


Visto lo anterior, a continuación, se procederá a evacuar el planteamiento realizado por el consultante sobre este asunto.


 


I.- SOBRE LO DISPUESTO EN EL DECRETO EJECUTIVO N° 40089-MOPT:


 


Mediante el Decreto Ejecutivo N° 40089-MOPT, del 19 de diciembre del 2016, se instauró un “Procedimiento de urgencia para la donación de los vehículos detenidos por infracción a la legislación de tránsito que se encuentra a la orden de la autoridad administrativa del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y del Consejo de Seguridad Vial (COSEVI)”, publicado en La Gaceta 245 del 21 de diciembre del 2016, Alcance 316.


 


En el Considerando XVI del citado decreto se indicó que era necesario “la promulgación de un marco jurídico para tomar las medidas que permitan agilizar y hacer más efectivos los procedimientos establecidos en los manuales denominados "Manual de Procedimientos para el Proceso de Donación de Vehículos Detenidos por Multa Fija en el Consejo de Seguridad Vial" y "Manual de Procedimiento para el Proceso de Donación o Remate de vehículos en aplicación a la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078", para la donación de los vehículos detenidos por multa fija a la orden de la autoridad administrativa, sean del Misterio de Obras Públicas y Transportes o del Consejo de Seguridad Vial, lo anterior, por cuanto estos depósitos representan un factor de riesgo y vulnerabilidad muy alto para la salud pública y del medio ambiente, al convertirse en criaderos permanentes del mosquito infectado por el género Aedes Aegypti, que transmite el Dengue, la fiebre Chikungunya y la Fiebre Amarilla; así como en un factor de contaminación y deterioro del suelo por el derrame de los hidrocarburos que contienen los mismos, así como para mitigar sus consecuencias,”


 


Por su parte en el Considerando XVII se advirtió que uno de los elementos principales para contribuir a lograr los objetivos asociados al procedimiento definido, era el contar con un grupo de trabajo que se encuentre bajo una misma jerarquía para efectos de poder realizar esfuerzos conjuntos, de manera que se logre una limpieza efectiva de los lugares donde se custodian actualmente vehículos detenidos.


 


Continuando con el estudio del contenido del decreto, se extrae que en el artículo 1 se fijó el objetivo de la normativa, el cual consistía en la promulgación de un procedimiento de urgencia, caracterizado por ser más ágil y efectivo, para la donación de los vehículos detenidos por infracción a la legislación de tránsito que se encuentran a la orden de la autoridad administrativa del MOPT y del COSEVI.


 


En el numeral 2 se definió el plazo de vigencia (dieciocho meses contados a partir de la publicación del decreto ejecutivo, prorrogable por un período idéntico, mediante la comunicación oficial debidamente notificada al jerarca del Consejo de Seguridad Vial, suscrita por el Ministro de Obras Públicas y Transportes). Además, se indicó puntualmente que “Durante ese plazo, funcionará un solo equipo responsable de las donaciones de vehículos detenidos, que estará bajo las órdenes del Consejo de Seguridad Vial; para lo cual se firmará el convenio respectivo entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y ese Consejo, designando un funcionario del citado Ministerio y del Consejo, que darán seguimiento al cumplimiento y evaluación del procedimiento, quienes rendirán un informe por cuatrimestre a la Dirección Ejecutiva del Consejo de Seguridad Vial, sobre las cantidades de vehículos detenidos y el lugar del cual se retiraron.” (El subrayado no es del original)


 


Finalmente, en los artículos 3 y 4 del citado decreto se establece el cronograma y el procedimiento de urgencia, con el detalle de los pasos a seguir para su cabal cumplimiento. Decreto cuyo rige se dio a partir de su publicación en fecha 21 de diciembre del 2016.


 


II.- SOBRE EL Convenio de Cooperación Interinstitucional firmado entre el MOPT y el COSEVI, EL 24 DE ENERO DEL 2017:


 


            En el marco de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 40089-MOPT, del 19 de diciembre del 2016, se firmó un Convenio de Cooperación Interinstitucional entre el MOPT y el COSEVI, para la ejecución del procedimiento de urgencia para la donación de los vehículos detenidos por infracciones a la legislación de tránsito, que se encuentran a la orden de la autoridad administrativa del MOPT y del COSEVI.


 


            De su estudio se extrae que el objeto del Convenio de Cooperación fue definido en la cláusula primera, en los siguientes términos: “Formalizar y regular la ejecución del “Procedimiento de Urgencia para la Donación de los Vehículos Detenidos por Infracción a la Legislación de Tránsito, que se encuentran a la orden de la autoridad administrativa del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y del Consejo de Seguridad Vial” contenida en el Decreto Ejecutivo No. 40089-MOPT.”


 


            Del mismo modo, en las cláusulas segunda, tercera y cuarta se reguló la implementación del Convenio y las obligaciones tanto del COSEVI como las del MOPT, conforme se detalla a continuación:


 


CLÁUSULA SEGUNDA: IMPLEMENTACIÓN.


 


Para la implementación del presente Convenio, el MOPT facilitará en calidad de préstamo los recursos materiales y humanos de la Unidad de Donaciones y Remates de Vehículos Detenidos, que forman parte de la estructura organizativa actual de la División Administrativa del MOPT.


 


Asimismo, para el Cumplimiento del objeto del presente Convenio; el Departamento de Vehículos Detenidos de la Dirección General de la Policía de Tránsito del MOPT deberá facilitar a la Dirección Ejecutiva del COSEVI los recursos humanos y materiales que se requieran para la ejecución del Procedimiento de Urgencia para la Donación de los Vehículos Detenidos contenida en el Decreto Ejecutivo No. 40089-MOPT.”


 


CLÁUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD VIAL.


 


1.      Facilitar el recurso humano, material y financiero necesario, para dar cumplimiento cabal al "Procedimiento de Urgencia para la Donación de los Vehículos Detenidos por Infracción a la Legislación de Tránsito, que se encuentran a la orden de la autoridad administrativa del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y del Consejo de Seguridad Vial".


 


2.      El COSEVI proveerá los vehículos a utilizar por los funcionarios destacados actualmente en la Unidad de Donación y Remate de Vehículos Detenidos, para el cumplimiento del objeto de este convenio.


 


3.      Respetar los términos normativos del mencionado procedimiento de urgencia.


 


4.      Facilitar los recursos presupuestarios pertinentes, para atender cuando sea necesario los requerimientos sobre el tema, incluyendo rubros de viáticos, tiempo extraordinario, reparación y mantenimiento de equipo móvil, suministro de combustible y cualquier otro que se encuentre debidamente justificado que resulte necesario para la ejecución efectiva del procedimiento de cita. (El subrayado no es del original)


 


5.      Tramitar las liquidaciones de viáticos que le sean sometidas a su conocimiento en el ámbito de este convenio, siempre en estricto apego al Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos emitido por la Contraloría General de la República, cuando correspondan al marco referencial de este convenio.


6.      Coordinar con la Dirección General de la Policía de Tránsito las colaboraciones requeridas para el desarrollo efectivo del procedimiento.


 


7.      Coordinar lo que corresponda con las autoridades administrativas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes para lograr el desarrollo efectivo del procedimiento.


 


8.      Rendir un informe cada cuatro meses sobre los resultados obtenidos y el avance en el proceso de donación con el detalle de los vehículos incluidos en ese proceso.”


 


CLÁUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DEL MOPT.


 


1.      Facilitar al COSEVI, en calidad de préstamo a los funcionarios destacados actualmente en la Unidad de Donación y Remate de Vehículos Detenidos, dichos funcionarios estarán en préstamo a las órdenes de la Dirección Ejecutiva del COSEVI o de quien ésta delegue para el cumplimiento de esta función, por un periodo de dieciocho meses, contados a partir de la aprobación del presente acto por parte de las Unidades Internas correspondientes.


 


2.      El MOPT se compromete a cancelar a dichos funcionarios, los montos correspondientes al salario y demás beneficios que ostentan a la fecha de suscripción de este convenio; quienes mantendrán sus derechos laborales incólumes en cuanto a horario, ubicación física y clasificación del puesto, así como las demás condiciones laborales conforme al ordenamiento jurídico.


 


3.      Suministrar el equipo de oficina necesario para la ejecución de las labores encomendadas a la Unidad de Donación y Remate de Vehículos Detenidos, quienes estarán ubicados en las instalaciones del MOPT.


 


4.      Respetar todos y cada uno de los términos del procedimiento definido en el decreto ejecutivo respectivo.”


 


Finalmente, en las cláusulas quinta, sexta, sétima, octava y novena se reguló el tema de la potestad disciplinaria, la designación de contraparte técnica, el incumplimiento de las partes, la vigencia y la estimación del convenio, respectivamente, el cual se firmó por el Ministro de Obras Públicas y Transportes de ese momento, Ingeniero Carlos Villalta Villegas y la Presidenta de la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial, Arquitecta Liza Castillo Vásquez, el día 24 de enero del 2017.


 


III.- SOBRE LO CONSULTADO:


Antes de abordar cada una de las interrogantes planteadas por usted, es importante precisar el concepto de “servicios especiales” y para ello se utilizará la definición prevista en el Clasificador Presupuestario por Objeto de Gasto, emitido mediante el decreto ejecutivo n.° 31459 de 6 de octubre de 2003, reformado por el decreto ejecutivo N° 41264 del 17 de mayo del 2018.


 


De acuerdo con lo dispuesto en esa normativa, los servicios especiales comprenden lo siguiente:


 


“0.01.03 Servicios especiales


Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral.


 


Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años.


 


El personal contratado por esta subpartida, debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de un determinado horario de trabajo, por tanto, la retribución económica respectiva, se establece de acuerdo con la clasificación y valoración del régimen que corresponda.”


 


De la transcripción anterior es importante destacar dos cosas. La primera de ellas es que las personas contratadas bajo la modalidad de servicios especiales son las que prestan servicios profesionales, técnicos o administrativos, lo que excluye los trabajos manuales contratados por medio de jornales u otras figuras similares.


 


La segunda es que esas personas se encuentran bajo una relación de naturaleza laboral, por lo que se excluyen los servicios contratados por medio de consultorías, servicios profesionales, entre otros, en los que no media una relación de ese tipo.


 


            Ahora bien, en orden al reconocimiento de tiempo extraordinario a funcionarios contratados bajo la modalidad de servicios especiales –primera interrogante-, es menester resaltar que una vez que se ha cumplido la jornada por la cual ha sido contratada una persona, tanto en el sector público como en el privado, surge el derecho del servidor o trabajador a percibir el pago de las horas extra laboradas.


 


De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política, la jornada laboral no puede exceder de 8 horas diarias y 48 semanales, si es diurna; ni de 6 horas diarias y 36 semanales, si es nocturna. Idéntica disposición contienen los artículos 136 y 138 del Código de Trabajo, en los cuales se añade que si la jornada es mixta, no podrá exceder de 7 horas diarias.


 


Bajo esa inteligencia, el mismo ordinal 58 de la Constitución Política establece el derecho al pago de las horas laboradas fuera de esa jornada, y la forma en que deben remunerarse:


 


Artículo 58.- (…) El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”.


 


Esa norma es similar al artículo 139 del Código de Trabajo; sin embargo, cabe destacar que de conformidad con esta última, no se “considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.”


 


En atención a lo dispuesto en la citada normativa, si bien existe una jornada ordinaria contractualmente pactada entre patrono y trabajador, es posible ejecutar y reconocer una jornada extraordinaria, la cual surge en la forma y condiciones dispuestas en la normativa citada, cuando por circunstancias especiales, se requiere que el empleado siga laborando más allá de la jornada regular. (Ver los dictámenes C-321-2015 del 23 de noviembre del 2015 y C-025-2019 del 30 de enero del 2019)


 


            La jurisprudencia judicial y la administrativa de este Órgano Consultivo ha sido clara, reiterada y contundente al afirmar que la jornada extraordinaria debe siempre revestir un carácter excepcional y temporal, pues en caso contrario no solo se desnaturalizaría la figura, sino que constituiría además una afectación para la salud física y mental del trabajador, así como para su integración y desarrollo familiar (en relación a las limitaciones de esta jornada, ver dictamen N° C-150-2011 del 30 de junio del 2011).


 


Dicho lo anterior nos encontramos que las labores realizadas fuera de los límites establecidos, se deben considerar como jornada extraordinaria, la cual tiene como fin atender tareas especiales, imprevistas e impostergables que se presenten; toda vez que, de lo contrario, se modificaría y transgrediría toda la protección jurídica existente respecto al límite de las jornadas de trabajo. (Al respecto consúltese, entre otros, los dictámenes C-047-2003 del 20 febrero de 2003, C-236-2004 del 10 de agosto de 2004, C-38-2015, del 24 de febrero 2015 y C-117-2017 del 02 de junio de 2017, C-025-2019 del 30 de enero del 2019).


 


Ergo, esta jornada extra no puede ser permanente, pues se convertiría lo extraordinario en ordinario. No puede el patrono exigirla, ni pueden los trabajadores reclamarla. No puede haber tampoco un “derecho adquirido a la jornada extraordinaria”. (Sentencia n° 2063-08 de la Sala Constitucional).


 


Consecuentemente, por ser un derecho constitucionalmente reconocido, si el funcionario contratado bajo la partida de servicios especiales excede en sus labores el máximo de la jornada por la que se ha convenido, tiene derecho a percibir el pago de las horas extras que haya laborado.


 


Conclusión que resulta coincidente con lo dispuesto en el Dictamen C-047-2011 del 28 de febrero del 2011, en orden a este reconocimiento para el caso de los servidores contratados bajo la partida de servicios especiales:


 


“E. Respecto al reconocimiento de horas extra


 


El artículo 58 de la Constitución Política dispone que el trabajo en horas extraordinarias debe ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados.  Una disposición similar se encuentra en el artículo 139 del Código de Trabajo, norma que contiene además una lista de trabajadores que por sus funciones se encuentran excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo.


 


En el caso de los servidores contratados bajo la partida de servicios especiales, no existe razón alguna para no cancelarles la jornada extraordinaria respectiva cuando laboren más allá de la jornada ordinaria de trabajo (8 horas en el día, 6 en la noche, o 7 mixtas); o bien, cuando estando excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, laboren más de 12 horas diarias.” (Sobre este tema también se pueden consultar el dictamen C-331-2009 del 01 de diciembre del 2009)


 


En este contexto, es importante indicar que, si bien las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales” carecen de estabilidad en sus puestos debido a que su nombramiento es a plazo fijo, ello no implica que deba dárseles un tratamiento salarial diferenciado con respecto a los servidores regulares o de carrera, pues esa situación contravendría el principio de igualdad salarial. El tratamiento salarial diferenciado entre las personas contratadas por servicios especiales y los servidores regulares solo podría fundamentarse en causas objetivas y razonables.


 


Por su parte, en orden a la segunda y tercera interrogante, se debe indicar que el pago de la jornada extraordinaria les corresponde a los servidores, tanto a los contratados bajo la partida de servicios especiales como a los regulares o de carrera - en propiedad o interinos-, siempre y cuando concurran los supuestos de la normativa laboral que regula aquella jornada.


 


En consecuencia, el respectivo derecho al reconocimiento y cancelación de tiempo extraordinario se adquiere con entera independencia de si se reciben o no viáticos.


 


Finalmente, con respecto a la cuarta y última interrogante, se debe tomar en cuenta que quien paga el tiempo ordinario de un servidor debe efectuar la cancelación del tiempo extraordinario que de forma excepcional labore, en atención al principio general de Derecho por el cual se tiene que lo accesorio sigue a lo principal.


 


No obstante, conforme se expuso, en el presente asunto existe un Convenio de Cooperación Interinstitucional firmado entre el MOPT y el COSEVI, para la ejecución del procedimiento de urgencia para la donación de los vehículos detenidos por infracciones a la legislación de tránsito, que se encuentran a la orden de la autoridad administrativa del MOPT y del COSEVI, establecido dentro del Decreto Ejecutivo N° 40089-MOPT, que dispone en su cláusula tercera como una de las obligaciones del citado Consejo, en lo de interés en su punto 4 “Facilitar los recursos presupuestarios pertinentes, para atender cuando sea necesario los requerimientos sobre el tema, incluyendo rubros de viáticos, tiempo extraordinario, reparación y mantenimiento de equipo móvil, suministro de combustible y cualquier otro que se encuentre debidamente justificado que resulte necesario para la ejecución efectiva del procedimiento de cita.”


 


Convenio que se formalizó con el objeto de cumplir con lo dispuesto en el decreto ejecutivo 40089-MOPT, tal y como se extrae de su contenido.


 


En virtud de lo anterior, si bien es cierto que expresamente en el mencionado decreto no se hace referencia al pago de tiempo extraordinario a los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes designados para el proyecto de interés, existe un Convenio de Cooperación entre el MOPT y el COSEVI que regula este tema en concreto y que impone dicha obligación al Consejo de Seguridad Vial, en los términos dispuestos en su cláusula tercera, punto 4, el cual debe respetarse, siempre y cuando se encuentre vigente y conserve su eficacia y efectividad. Situación que sería excepcional, en orden a lo pactado por las partes para la ejecución del procedimiento de urgencia señalado.


 


IV. CONCLUSIÓN:


Con fundamento en todo lo expuesto, se concluye que:


 


1.- Por ser un derecho constitucionalmente reconocido, si el funcionario contratado bajo la partida de servicios especiales excede en sus labores el máximo de la jornada por la que se ha convenido, tiene derecho a percibir el pago de las horas extras que haya laborado.


 


2.- El pago de la jornada extraordinaria les corresponde a los servidores, tanto a los contratados bajo la partida de servicios especiales como a los regulares o de carrera - en propiedad o interinos-, siempre y cuando concurran los supuestos de la normativa laboral que regula aquella jornada.


 


3.- El respectivo derecho al reconocimiento y cancelación de tiempo extraordinario se adquiere con entera independencia de si se reciben o no viáticos.


 


4.- Si bien expresamente en el decreto ejecutivo N° 40089-MOPT no se hace referencia al pago de tiempo extraordinario a los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes designados para el proyecto de interés, existe un Convenio de Cooperación entre el MOPT y el COSEVI que regula este tema en concreto y que impone esta obligación al Consejo de Seguridad Vial, en los términos dispuestos en su cláusula tercera, punto 4, el cual debe respetarse, siempre y cuando se encuentre vigente y conserve su eficacia y efectividad. Situación que sería excepcional, en orden a lo pactado por las partes para la ejecución del procedimiento de urgencia señalado en este dictamen.


 


En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.


Cordialmente,


 


 


 


Yansi Arias Valverde


Procuradora Adjunta


Área de la Función Pública


YAV/sgg


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Mediante el correo electrónico de fecha 12 de junio del 2019, el señor Auditor Interno aclara esta pregunta en los siguientes términos: “La misma se refiere a que son funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y a la luz del convenio que refiere el Decreto 40089-MOPT, el Consejo de Seguridad Vial estaría cancelando lo relativo a tiempo extraordinario.”