12 de junio de 2019

OJ-061-2019

 

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAJ-OFI-0241-2018, de 10 de octubre de 2018 –con recibo de 11 de octubre del mismo año-, mediante el cual nos pone en conocimiento que por moción aprobada en la sesión No. 15 de 9 de octubre de 2018, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.823, denominado “Eliminación del tope de cesantía para el despido sin justa causa, Reforma del inciso 4) del artículo 29 del Código de Trabajo, Ley No. 2, de 27 de agosto de 1943, y sus reformas”, publicado en el Alcance No. 131 a La Gaceta No. 127 de 13 de julio de 2018 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019 y OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- Proyectos de Ley consultado No. 20.823.

 

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

ELIMINACIÓN DEL TOPE DE LA CESANTÍA PARA EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA.

REFORMA DEL INCISO 4) DEL ARTÍCULO 29 DEL CÓDIGO DE

TRABAJO, LEY N.º 2, DE 27 DE AGOSTO DE 1943, Y SUS REFORMAS

 

ARTÍCULO ÚNICO- Refórmase el inciso 4) del artículo 29 del Código de Trabajo, Ley N.º 2, de 27 de agosto de 1943, y sus reformas, cuyo texto dirá:

 

Artículo 29-

[…]

4) En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral, a excepción del despido sin justa causa y la terminación de la relación laboral por las causales establecidas en el artículo 83 de la presente ley, en cuyo caso, la indemnización por auxilio de la cesantía se pagará en relación con la antigüedad de la persona trabajadora, sin tope de años.

 

[…]

 

Rige a partir de su publicación.”

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa (véanse los pronunciamientos  OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008 y OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017, entre otros), hemos reiterado que “el auxilio de cesantía” es un instituto que se incorporó a nuestra legislación desde agosto de 1943, con la promulgación del Código de Trabajo, y desde esa misma época se le otorgó rango constitucional, en el artículo 63, según el cual: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

 

Como es obvio, el constituyente se limitó a establecer el derecho del trabajador a percibir esa indemnización cuando hubiese sido despedido sin justa causa, pero no estableció la forma, ni los lineamientos específicos para el pago de esa indemnización; es decir, no definió la manera de calcular el quantum que se debe otorgar por ese concepto; en dicho contexto el legislador ordinario es el primer llamado a regular las condiciones y limitaciones bajo las cuales se cancela esa indemnización, de acuerdo con la política que sobre el tema se mantenga en un determinado momento socioeconómico, pero debe respetar siempre el marco constitucional establecido en el artículo 63 de nuestra Carta Magna; según el cual, el pago del auxilio de cesantía sólo procede ante un despido injustificado por los perjuicios que ocasiona la ruptura del contrato de trabajo sin motivo imputable al trabajador; contrario sensu cuando el despido es con justa causa, sea al amparo de las causas previstas en la ley, no procede el pago de la referida indemnización, así como tampoco cuando la terminación del vínculo obedezca a un acto unilateral y voluntario del trabajador, como lo es la renuncia, pues no existe justificación o causa válida que así lo legitime (Resoluciones Nºs 2006-17437 de las 19:35 hrs. del 29 de noviembre de 2006, 2006-017743 de las 14:33 hrs. del 11 de diciembre de 2006, 2008-001002 de las 14:55 hrs. del 23 de enero de 2008, 2014-005798 de las 16:33 horas del 30 de abril de 2014, 7690-2018 de las 14:45 horas del 15 de mayo del 2018 y 8882-2018 de las 16:30 del 5 de junio del 2018, todas de la Sala Constitucional; así como el dictamen C-158-2018, de 28 de junio de 2018, entre otros).

 

Es así como el artículo 29 del Código de Trabajo contiene una serie de lineamientos que regulan el otorgamiento de esa indemnización sólo en casos de despidos sin justa causa. Y si bien dicho numeral ha sido objeto de varios cambios especialmente referidos a los porcentajes salariales a recibir por cada año laborado (art. 88 de la Ley de Protección al Trabajador), lo cierto es que mantiene un aparente tope de ocho años como límite indemnizatorio, que ha sido interpretado en nuestro medio como “un mínimo legal” superable o mejorable en beneficio del trabajador; permitiéndose entonces, especialmente en el Sector privado, la existencia de un tope mayor e incluso una indemnización sin límite de años del auxilio de cesantía, si el contrato laboral así lo establece o si se han implementado mecanismos de traslado[1]  o pago anticipado de ese rubro.

 

No obstante, en el Sector Público si bien se ha admitido que el tope de cesantía puede superarse cuando haya normas específicas y especiales –que pueden ser convenciones colectivas o reglamentos autónomos de servicio- “que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales” (OJ-116-2005, de 8 de agosto de 2005; OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008; OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017;  C-168-2012, de 2 de julio de 2012; C-146-2016, de 24 de junio de 2016; C-060-2019, de 5 de marzo de 2019 y C-086-2019, de 03 de abril de 2019), hemos sido claros y contundentes en advertir que su establecimiento debe respetar inexorablemente la que hasta ahora ha sido norma no escrita (arts. 7º de la LGAP y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que se deriva de la jurisprudencia constitucional, y según la cual, el pago de cesantía no puede ser ilimitado o bien, debe tener un tope razonable (Dictámenes C-168-2012 y C-146-2016 op. cit.).

 

            Según aludimos recientemente[2], en diversas resoluciones, la Sala Constitucional ha admitido que, por la vía de la convención colectiva, por ejemplo, las instituciones públicas y sus trabajadores puedan negociar, dentro de ciertos márgenes, el tope de la cesantía, pactando plazos mayores a los dispuestos en el Código de Trabajo; no obstante, se ha enfatizado en que dichos topes no pueden quedar totalmente al arbitrio de las partes.

 

Al respecto, se ha hecho hincapié en que tratándose de aquel supuesto en que una de las partes es una institución pública, lo que se negocie en una convención colectiva con respecto al tope de cesantía debe sujetarse al principio de razonabilidad. Esto en el tanto las instituciones públicas tienen el deber de evitar pactar rompimientos del tope de cesantía que impliquen un uso indebido de fondos públicos, que afecten los servicios públicos que está llamada a brindar la institución, o que carezcan de razón objetiva alguna que permita la diferenciación establecida a favor de ese grupo de funcionarios.  En este extremo, se impone transcribir lo dicho en la sentencia de la Sala Constitucional n.° 5798-2014 de las 16:33 horas del 30 de abril de 2014:

 

“Recientemente, en sentencia número 2013-011506 de las 10:05 horas del 30 de agosto de 2013, esta Sala conoció una acción de inconstitucionalidad promovida por la Contralora General de la República contra la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2012 de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE). En lo que interesa, en esa oportunidad se sostuvo lo siguiente: “Sobre este tema en particular la Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, que es posible a través de las Convenciones Colectivas negociar plazos mayores a los dispuestos en el Código de Trabajo, no obstante, dichos topes no pueden quedar al arbitrio de las partes, sino que deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, el cual ha estimado este Tribunal no debe superar los 20 años: “Aun cuando la norma es imperativa al indicar que el auxilio de cesantía no puede indemnizarse más allá de los últimos ocho años, esta S. ha aceptado la existencia de topes mayores fijados a través de convenciones colectivas, partiendo del hecho de que el Código de Trabajo establece reglas mínimas que pueden ser superadas siempre y cuando se haga dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. (…) En razón de lo expuesto, al constatarse que la disposición impugnada autoriza un pago que excede el parámetro señalado que ha sido considerado como un tope máximo razonable por parte de este Tribunal, debe declararse inconstitucional, por haberse favorecido un uso indebido de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que está llamada a brindar la institución, sin que se constate tampoco una razón objetiva alguna que permita la diferenciación establecida a favor de este grupo de funcionarios.”

 

Importa entonces advertir que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es evidente que aquellas disposiciones normativas que prevean un pago de cesantía sin tope alguno, sea porque no establecen un límite para el número de años a reconocer para el pago de la indemnización, podrían resultar irrazonables por constituir un uso indebido de fondos públicos. Esto en el tanto dichas indemnizaciones constituirían una carga desproporcionada para el erario público que eventualmente implicaría un detrimento para los servicios públicos que presta la institución. Sobre este punto, valga citar la sentencia n.° 11087-2013 de las 15:30 horas del 21 de agosto de 2013:

 

“En el caso específico de la Quinta Convención Colectiva de la Municipalidad de San José, este Tribunal observa que las cláusulas impugnadas no prevén tope alguno, lo que, como se ha dispuesto repetidamente en las mencionadas sentencias, se refleja en un uso indebido de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que presta la corporación municipal. Así las cosas, la mayoría de esta Sala considera inconstitucional las frases “sin límite de tiempo” y “sin límite de años” contenidas en los artículos 27 y 28 de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de San José, en cuanto exceden el parámetro de veinte años que esta Sala ha estimado razonable como tope por concepto de cesantía.”

 

Es importante insistir, tal y como lo expresó el Constituyente Facio en la sesión del 25 de octubre de 1949, que tratándose del auxilio de cesantía con cargo a los fondos públicos, el monto de dicha indemnización debe establecerse de tal forma que sea adecuada y soportable para el erario público. Transcribimos la intervención del diputado constituyente Facio:

 

“Entonces, señores Diputados, resulta que la Asamblea Legislativa de mañana podría perfectamente, sin violar la Constitución e introduciendo tan sólo una reforma transitoria al Código de Trabajo, o una reforma solo aplicable al empleado público, señalar el auxilio de cesantía en sumas llevaderas por el Estado. No violaría la Constitución porque estaría siempre cumpliéndose el mandato de que al trabajador despedido sin causa justa se le dé una indemnización; se le estaría dando esa indemnización, sólo que ajustada y condicionada al momento financiero difícil por el que pasa el Erario Público, y ajustada y condicionada por una ley ordinaria, de las que corresponde dar a los Congresos ordinarios.”

 

Cabe señalar que entonces que en un primer momento la Sala Constitucional había establecido, en diversas resoluciones, que el tope máximo de cesantía en el Sector Público no debía superar los 20 años (ver resoluciones 2006-06727 de las 14:42 horas del 17 de mayo de 2006, 2006-17437 op. cit., 2006-17439 de las 19:37 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17593 de las 15:00 horas del 6 de diciembre de 2006, 2008-001002 op. cit., 2011-006351 de las 14:35 horas del 18 de mayo de 2011, 2013-11086 de las 15:30 horas del 21 de agosto de 2013 y 2014-005798 op. cit.); no obstante, recientemente resolvió que el tope máximo razonable es de 12 años de cesantía (sentencia n.° 8882-2018 de las 16:30 horas del 5 de junio del 2018).

 

Como queda en evidencia, la doctrina constitucional resulta un dilatado campo para el cambio de criterio de los órganos judiciales, aunque mayor, como es natural, para las modificaciones que sobre la materia quiera imponer el legislador, tal y como ocurrió con la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, en la que limitó a ocho (8) años el tope de cesantía y adoptó los doce (12 años) sólo como una norma Transitoria.

 

Según indicamos en el dictamen C-060-2019 op. cit., con las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, se establecen una serie de regulaciones jurídicas anteriormente inexistentes como normas escritas, en materia específica del tope de cesantía en el Sector Público; concretamente, a modo de norma general, un tope máximo de ocho (8) años (art. 39[3]); norma legal con innegable eficacia diferida, al menos respecto de las convenciones colectivas (Transitorio XXVII[4] y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H[5]).

 

Por lo expuesto, habiéndose dado recientemente con la Ley No. 9635, una concreta y específica decisión legislativa en materia de tope de cesantía –un máximo de ocho (8) años- en el Sector Público, tendiente a adaptar a futuro de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas, respecto de las nuevas circunstancias imperantes que obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario, una propuesta de ruptura del tope de cesantía como la ahora propuesta con este proyecto de Ley No. 20.823, resulta además de incomprensible –por ilógica-, jurídicamente incongruente con la necesidad social imperiosa que se mantiene y justifica aquella reforma introducida por la citada Ley No. 9635.

 

Si bien la propuesta de eliminación del tope de cesantía puede resultar atractiva para los trabajadores y empleados públicos, no se pueden ignorar las innegables consecuencias prácticas que podría acarrear una medida legislativa como ésta en caso de ser aprobada, especialmente en el ámbito económico-financiero, tanto en el Sector público, como en el privado, por el encarecimiento del costo operativo futuro en cabeza de los patronos, que podría implicar una desventaja comparativa frente a otros mercados con los que se compite a nivel regional y mundial. Sin obviar, que a nivel del Sector Público representaría un inevitable impacto en las finanzas públicas y con ello, un importante aumento en el déficit fiscal.

 

Por último, interesa señalar que un proyecto similar, el tramitado bajo el expediente legislativo No. 17.897 –publicado en La Gaceta No. 219 de 11 de noviembre de 2010-, por el que se buscaba también eliminar el límite máximo de cesantía cuando los trabajadores sean despedidos sin justa causa, ya fue presentado sin éxito en la corriente legislativa.

 

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta serios inconvenientes a nivel jurídico, porque además de ignorar las normas objetivas no escritas derivadas de la jurisprudencia constitucional, en especial enfocadas al Sector público, ignora la necesidad social imperiosa en la que se sustentó la reforma introducida recientemente a la Ley de Salarios de la Administración Pública por el Capítulo III, denominado Ordenamiento del Sistema Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, del Título III de la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-.

   

 Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg