08 de julio del 2019

C-198-2019

 

Licenciado

Fabio Vargas Navarro

Auditor Interno

Municipalidad de Tarrazú

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio NºAIM-51-2018, de fecha 8 de noviembre de 2018, recibido el 9 de ese mismo mes, por medio del cual nos consulta una serie de interrogantes concretas que giran en torno al plazo máximo que, por inopia de concurso, se podrían efectuar nombramientos interinos en plazas vacantes; esto para tener mayores elementos de juicio en la fiscalización que le corresponde desarrollar.

 

En concreto se consulta:

 

“En caso de que la administración haya desarrollado los trámites concursales anteriormente indicados en más de una oportunidad y aun así no ha podido conformar una nómina de elegibles o terna, se presenta la siguiente consulta:

 

4) (sic) ¿Podría nombrar de forma interina a un aspirante por inopia?

 

Ante una inopia debidamente comprobada y documentada surge la duda sí:

 

5) (sic) ¿La administración podría utilizar como norma supletoria, el apartado 3.6 de los Lineamientos referente al nombramiento, suspensión y destitución de los cargos de auditor y subauditor interno para nombrar a un funcionario de forma interina por un año?

 

En caso de que la administración pueda usar como norma supletoria el apartado 3.6 Nombramiento por inopia del documento L-1-2006-DAGJ anteriormente indicado para contratar a un funcionario de forma interina por inopia surge la siguiente interrogante:

 

6) (sic) ¿Puede apartarse del plazo determinado de un año y contratarlo por un plazo mayor?”

 

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, y se alega está directamente relacionada con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.

 

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

 

En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril de 2017 y C-122-2018, de 31 de mayo de 2018).

 

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

    

En segundo término, siendo que los temas aludidos en su consulta han sido ampliamente abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales al respecto, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con alguna situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto y en esa corporación territorial en específico.

 

Advertimos desde ya, que por razones expositivas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

 

 

Y recordamos que todos estos dictámenes y otros que podrían resultar de su interés, pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

 

II.- Doctrina administrativa sobre el tema en consulta.

 

Refiriéndonos al plazo señalado por el ordinal 139 del Código Municipal vigente, en el dictamen C-089-2019, de 03 de abril de 2019 reiteramos lo siguiente: 

 

“Revisando nuestros registros y antecedentes consultivos, nos encontramos el dictamen C-58-2015, de 16 de marzo de 2015, por el que en respuesta a una consulta de esa misma Auditoría Interna se indica que: “La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ya ha señalado que, el plazo máximo de nombramiento de los servidores municipales interinos mientras se realiza el concurso correspondiente para ocupar la plaza es de dos meses según el artículo 130 ^[1] del Código Municipal, sin embargo, existen supuestos que permiten que dicho plazo pueda ser prorrogado, como lo sería el caso de que el concurso resulte infructuoso o exista inopia”. (En ese mismo sentido, el dictamen C-229-2014, del 4 de agosto del 2014).

 

Hemos admitido entonces la posibilidad de prorrogar el nombramiento del funcionario interino cuando el concurso efectuado por la Municipalidad ha resultado infructuoso o exista inopia.  Al respecto, afirmamos lo siguiente:

 

“Evidentemente, por el imperativo según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, la única excepción al impedimento de prórroga del plazo de dos meses al que nos hemos referido, corresponde −como ya lo habíamos indicado en el dictamen C-365-2008 citado− a situaciones de inopia.  Así, en aquellos casos en los que la Administración, a pesar de haber realizado los procedimientos de reclutamiento en forma diligente y célere, no ha podido obtener un resultado positivo, puede mantener en su puesto al funcionario interino aún después de transcurrido el plazo mencionado.”  (Dictamen C-124-2009, de 11 de mayo del 2009).

 

Al respecto, se puede consultar lo dispuesto entre otros en el Dictamen C-124-2009 del 11 de mayo del 2009, donde se dispuso que:

 

Evidentemente, por el imperativo según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, la única excepción al impedimento de prórroga del plazo de dos meses al que nos hemos referido, corresponde −como ya lo habíamos indicado en el dictamen C-365-2008 citado− a situaciones de inopia.  Así, en aquellos casos en los que la Administración, a pesar de haber realizado los procedimientos de reclutamiento en forma diligente y célere, no ha podido obtener un resultado positivo, puede mantener en su puesto al funcionario interino aún después de transcurrido el plazo mencionado.” (En el mismo sentido véase también los Dictámenes C-365-2008 del 7 de octubre de 2008, C-011-2011 del 21 de enero del 2011, C-17-2016 del 27 de enero del 2016 y C-138-2017, de 16 de junio de 2017)

 

Pero igualmente fuimos claros en advertir que: 

 

(…) si la inopia persiste y las necesidades del servicio requiere la ocupación del puesto vacante, a lo sumo, se recomendaría, en virtud del artículo 125 (actualmente el 134) del Código Municipal que la Municipalidad solicite la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil, a fin de que como órgano técnico en la materia de administración de personal, se pueda buscar alguna solución viable al respecto, sin que con ello se violente el principio de idoneidad que se exige, previo a ocupar algún puesto en la Administración Pública.”  (Dictamen C-033-2010 del 09 de marzo del 2010).” (Dictamen C-089-2019, op. cit.).

 

Ahora bien, en cuanto a la posible aplicación o integración analógica del plazo señalado en los denominados “Lineamientos sobre los requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos, las condiciones para las gestiones de nombramiento, suspensión y destitución de dichos cargos, y la aprobación del reglamento de organización y funcionamiento de las auditorías internas del Sector Público”[1], L-1-2006-CO-DAGJ, a efectos de establecer, como norma general, un nuevo plazo para mantener aquellos  nombramientos interinos aludidos, debemos ser categóricos en desechar opción y pasamos de seguido a explicar por qué.

 

En lo que interesa, nuestro Código Civil establece:

 

“Artículo 12.- Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación.

 

Artículo 13.- Las leyes penales, las excepciones y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos, ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.”

Según hemos interpretado:

“El artículo 12 del Código Civil señala que resulta procedente la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante en el que se aprecia identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación. Como puede observarse, la analogía es un método o procedimiento de creación de una regla general, para un supuesto no previsto por una norma anterior, regida por el principio que donde existe el mismo caso debe aplicarse la misma disposición. "Esto significa dos cosas que definen y a la vez aclaran su alcance:

-      que la analogía produce una regla nueva con un supuesto de aplicación también nuevo, que comprende tanto el previsto como el no previsto, y que es el resultado de una reducción de ambos a sus características comunes, que ameritan consecuencias jurídicas iguales. En razón de ello, la analogía es una fuente de derecho, y a la vez, una forma de integración del mismo.

 

-      Que la aplicación analógica supone que el caso no previsto, es sustancialmente el mismo que el previsto, desde un punto estimativo o valorativo porque esas normas comunes, por encima de otras irrelevantes, se consideran suficientemente significativas a la luz de un criterio de valor, como para concluir en que producen la igualdad jurídica de las dos hipótesis. La aplicación analógica supone un caso no previsto y revestido de múltiples notas accidentales, que deben eliminarse, hasta reducir el hecho a una hipótesis nueva pero equivalente a la contemplada en abstracto por la norma. Esto supone un criterio de selección de las notas del caso, para residuarlas que son significativas, que sólo pueden darlo las valoraciones y preferencias del órgano aplicador, inspiradas fundamentalmente en los fines de la ley. Habrá analogía únicamente si la valoración que está detrás de la norma existente en relación con el caso previsto es aplicable por igual al no previsto, pese a las diversidades accidentales ( a la luz de esa misma valoración) que éste último puede presentar”[2] (Dictamen C-123-2000, de 01 de junio de 2000).

 

“Más sencillo aún, para el tratadista costarricense Alberto Brenes Córdoba, la analogía puede entenderse bajo la siguiente premisa "… donde hay la misma razón debe haber la misma disposición". (Ver Brenes Córdoba (Alberto) "Tratado de las Personas",  p. 49, mencionado en dictamen C-496-2006 del 18 de diciembre de 2006).

 

Por ello, ante la ausencia de una disposición normativa aplicable a determinada situación concreta, cabe suplir tal deficiencia mediante las previsiones que al efecto contiene otra norma jurídica, siempre y cuando el supuesto fáctico o jurídico sea sustancialmente análogo, y no exista una prohibición expresa o implícita para ello”. (Dictamen C-309-2007, de 4 de setiembre de 2007).

 

Véase entonces que, para que proceda una aplicación o integración analógica en este caso de lo previsto en aquellos lineamientos normativos sugeridos, además de existir una insuficiencia normativa en regular un supuesto específico, quizás lo más importante es que debiera haber identidad de razón o de semejanza lógica sustancial entre los supuestos de hecho a equiparar, sin que baste que los hechos por regular sean semejantes a los hechos regulados por aquellas disposiciones; lo cual requiere innegablemente un juicio de valor del intérprete jurídico, según las circunstancias de las hipótesis involucradas, considerando especialmente los motivos o la finalidad de la norma que se quiere hacer extensiva.

 

Y según hemos interpretado, lo previsto por la normativa relativa a nombramientos en vacancia dentro del ámbito municipal, regulada con una innegable vocación de generalidad por el Código Municipal, no aplica para el nombramiento de auditores internos de los entes Municipales, sin embargo, sí aplica para los demás servidores de la auditoría que forman parte del régimen de carrera administrativa municipal (Dictamen C-115-2015, de 13 de mayo de 2015). Por ello, con evidente grado de excepcionalidad y/o de especialidad, en razón de la de las funciones de fiscalización y de control propio de los Auditores y demás principios superiores involucrados en el régimen de la Hacienda Pública, es que la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, emitió aquellos lineamientos. Lo cual le resta toda identidad de razón sustancial a los supuestos de hecho involucrados y que se pretenden equiparar sin más en solución, pues evidentemente la regulación dada por el ordenamiento jurídico para el caso de los Auditores y Subauditores, se constituye en una excepción que no puede ser ampliada a otros supuestos; su interpretación debe hacerse de forma restrictiva.

 

Por ello, en el presente caso nos inclinamos por pensar que una aplicación analógica de aquellos lineamientos no es jurídicamente posible, pues rebasa el propio ámbito especial y excepcional de dichas normas, y constituiría un auténtico caso de creación del Derecho que no podemos permitirnos. Véase que “la Procuraduría General, como cualquier operador jurídico, no puede torcer el recto sentido de la Ley, mediante una interpretación “ex novo” del ordenamiento jurídico. En primer lugar, porque estaríamos, ni más ni menos, que usurpando la potestad de legislar, al ampliar el texto de la ley a casos no contemplados por esta. En segundo término, vulnerando el principio de legalidad, pues dentro de nuestras atribuciones no está la de que, por la vía de la interpretación y aplicación de las normas, el innovar el ordenamiento jurídico” (Dictámenes C-167-2006, de 28 de abril de 2006 y C-050-2019, de 22 de febrero de 2019).

 

Por lo expuesto, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, la cual no es en todo caso inmutable y menos frente a un eventual cambio normativo, en el tanto no se ha emitido por parte del legislador norma habilitante al efecto, no se evidencian motivos o razonamientos jurídicos diversos a los ya considerados, que nos hagan arribar a una conclusión distinta a la enunciada, concluimos que con respecto a lo consultado deberá estarse conforme a lo resuelto por nuestra jurisprudencia administrativa.

 

De manera que no puede pretenderse prolongar los interinazgos de los servidores municipales más allá de lo que podría considerarse un plazo razonable y prudencial, determinable en cada caso, según la interpretación dada por nuestra jurisprudencia administrativa al artículo 139 del Código Municipal vigente.

Por la forma en que está siendo resuelta esta consulta, por innecesario, prescindimos de referirnos a la interrogante formulada en pregunta enumerada como 6.

Conclusiones:

 

Conforme a la jurisprudencia administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General reafirma que:

 

 

1.      El plazo máximo de nombramiento de los funcionarios interinos contratados mientras se realizan los concursos para ocupar la plaza en propiedad, es de dos meses, según lo establece el artículo 139 del Código Municipal.

 

2.      Sin embargo, existen circunstancias en las cuales el plazo podría ser prorrogado, como podrían ser cuando el concurso efectuado resulte infructuoso o exista inopia.

 

3. En todo caso, la Administración municipal no puede pretender prolongar los interinazgos de esos servidores, más allá de un plazo razonable y prudencial, determinable en cada caso según sus circunstancias particulares. 

Será entonces con base en dicha norma escrita, acorde con la jurisprudencia referida, que deberá resolver la Administración municipal lo correspondiente.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg