C-127-88

San José, 5 de agosto de 1988

Arqueóloga

Marlin Calvo Mora

Jefe del Departamento

Registro Público del

Patrimonio Nacional Arqueológico

Museo Nacional

S. O.

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio en el que nos pregunta si el Museo Nacional debe o no acceder a la petición del señor xxx para que se le devuelvan varios objetos arqueológicos decomisados en mil novecientos ochenta y cuatro.

I. *ANTECEDENTES* ((*) subrayado)

De la documentación adjunta a la consulta se colige que el día 19 de julio de 1984, dos oficiales de la Unidad Preventiva del Delito, Sección de Patrimonio Arqueológico, decomisaron al gestionante seiscientas noventa y cinco piezas arqueológicas, de deplorable estado (muchas quebradas, pegadas e incompletas), habidas en una bodega de su casa de habitación, situada en La Cruz de Santiago de San Ramón , imputándole los cargos de presunta comercialización, no suministrar informes sobre la procedencia y descuidar la conservación. Las piezas se trasladaron para custodia y estudio, al Museo Nacional (Departamento de Registro), dictaminando con estudio técnico -según Oficio D-650-84 de 3 de diciembre de 1984 remitido por la señora Directora a la autoridad judicial competente- que, en efecto, se trataba de objetos arqueológicos precolombinos, integrantes del Patrimonio Arqueológico Nacional, valorados todos, para fines del juicio, en un millón setecientos treinta mil novecientos veinticinco colones. Además, informó la funcionaria que el poseedor xxx no los tenía inscritos, ni había iniciado el trámite de registro.

El envío del reporte de decomiso a la Agencia Fiscal del lugar dio base para que el Juzgado de Instrucción de San Ramón abriera causa contra el expresado señor (expediente Nº I-396-84), "por el ilícito de posesión de objetos arqueológicos", sobreseyéndolo mediante resolución de las 7 horas 35 minutos del 30 de octubre de 1985, al parecer, por cuanto el hecho no constituía delito, sin proveer lo pertinente al decomiso.

Firme la sentencia, el defensor del señor xxx solicitó se entregara a éste los bienes aprehendidos, lo que fue rechazado. Estimó el Tribunal Superior de Puntarenas, en voto número 1025-P de 16 de octubre de 1987, conociendo en alzada, que si el a-quo omitió decidir ese aspecto con el mérito de la causa, no procedía hacerlo luego en pronunciamiento aparte y lo propio era instarlo ante las autoridades administrativas.

En vista de ello, el señor xxx acudió al Museo Nacional reclamando la devolución de los objetos en escrito de 28 de octubre de 1987.

II. *CONSIDERACION GENERAL SOBRE LA SITUACION PLANTEADA* ((*) subrayado)

En ocasiones precedentes este Despacho ha negado el trámite de consulta a casos concretos, pues, a través de un dictamen obligatorio vendría a reemplazar a la Administración activa en asuntos de su competencia. Y teniendo tal carácter la solicitud del señor xxx, obsta, en principio, la emisión de un criterio vinculante.

Sin embargo, por la trascendencia de la cuestión, a modo de guía, se anotan las ideas que emergen del análisis.

III. *LEGISLACION APLICABLE* ((*) subrayado).

La Ley número 7 de 6 de octubre de 1938, regula los hallazgos, actos y contratos de bienes arqueológicos ocurridos bajo su vigencia, entretanto no prospere el recurso de inconstitucionalidad que la afecta, declaró "*propiedad del Estado todos los objetos arqueológicos existentes en el suelo de Costa Rica anteriores a la conquista española*, así como los monumentos del mismo género que pudieren encontrarse, *no comprendidos en el patrimonio particular al ser promulgada*la presente ley." (Artículo 1º).

Encomendó a la Dirección del Museo Nacional resolver cualquier duda que se suscitare concerniente a estos bienes e impuso a los propietarios las obligaciones de inscribir en el Museo los que estuvieren en su poder, notificarle las enajenaciones (con derecho preferente a favor del Estado para adquirir los objetos precolombinos únicos) y obtener su anuencia, restándole eficacia a los traspasos que se verificaron sin autorización debidamente anotada en el Registro del Museo (3, 5, 9, 11, 13 y 14 ).((*) subrayado).

De acuerdo con lo establecido en sesión extraordinaria celebrada a las nueve horas del veinticinco de marzo de mil novecientos ochenta y tres, de la Corte Suprema de Justicia, puede resumirse el régimen antes imperante respecto a la titularidad de los bienes arqueológicos precolombinos (o "anteriores a la conquista española"), en los siguientes términos:

"a) se reconocen como propiedad privada los objetos arqueológicos que estén en patrimonio particular a la fecha de publicación de la ley; y b) se declara expresamente que pertenecen al Estado los objetos que no estén en patrimonio particular. De manera que, a partir de entonces, los objetos que se descubran, no reducidos aun a propiedad particular, son propiedad del Estado.- La indicada ley contiene algunas otras disposiciones de importancia, entre ellas las de los artículos 5º y 6º, pero ninguna de esas disposiciones reconoce o declara como propiedad particular los objetos que se descubran después de su vigencia" (considerando II).-

Por otra parte, en orden a los poseedores de piezas precolombinas por transferimientos posteriores a la Ley de 1938, pero descubiertos en épocas atrás, la Corte expresa que "no podrían alegar ninguna adquisición legítima, si no se cumplió la exigencia de obtener la autorización del Museo. ...La Ley Nº 7 de 1938... no concedía un término para comunicar el traspaso; pero es obvio que, al negar eficacia a esos traspasos mientras no se obtuviera la autorización del Museo, ningún valor podían tener las enajenaciones efectuadas, en tanto no se cumpliera ese requisito" (considerando I).

Su Reglamento, Decreto Nº 14 de 20 de diciembre de 1938, preceptuaba:

"Artículo 13.- El propietario de un objeto arqueológico precolombino catalogado como "único", deberá antes de proceder a la venta del mismo, informar al Museo de dicha operación a efecto de que esta Dependencia lo adquiera, si está en condiciones para ello."-

"Artículo 14.- Todo traspaso o traslado de objetos arqueológicos de la segunda o tercera categoría deberá comunicarse al Museo en la misma fecha de la operación, para efectos de su anotación en el catálogo general de Museos y Colecciones particulares.

*Sin este requisito no serán válidos el traspaso o traslado"*((*) subrayado).

Se trata, en realidad, de una falta de producción de efectos o imposibilidad del contrato a terceros (comprendido el Estado).-

IV. *LEY Nº 6703 DE 28 DE DICIEMBRE DE 1981* ((*) subrayado)

Cabe aclarar, de previo, que si bien por sentencia constitucional se declararon inaplicables ciertas reglas de la ley 6703, lo fue únicamente en tanto comprendían bienes arqueológicos precolombinos reducidos a dominio privado en el momento de sancionarse la Ley Nº 7 de 1938 (y todos los coloniales). Lo cual significa que para las restantes situaciones mantienen validez.

De esos bienes, con la salvedad anotada, la nueva normativa reafirma la incorporación al patrimonio nacional de los descubrimientos, en cualquier forma, a partir de su entrada en vigor, y los que poseyeran los particulares después de la promulgación de la Ley Nº 7 de 1938, cuando no se hubieren cumplido los requisitos que exigía (artículo 1 y 3).

La Corte calificó inconstitucional la última parte, correspondiente al artículo 3 de la Ley 6703, segundo enunciado, en la medida que, por ser genérica, abarca dentro de la propiedad estatal los objetos descritos (párrafo trasanterior), subsistiendo en lo demás. Preciso los alcances del pronunciamiento así:

"En lo que se refiere a los objetos del tercer grupo también de la época pre-colombina, hallados después de la Ley de 1938, no puede existir ninguna infracción constitucional, pues esos bienes pertenecen al Estado, independientemente de que, al estar bajo posesión de particulares, se registran o no en el Museo, (sesión de 9 horas del 25 de marzo de 1983, considerando V y VI).-

Coincidimos, en suma, con la posición que sustenta el licenciado Eduardo Ortíz, en patrocinio del nuevo recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 3º de la Ley de Patrimonio Arqueológico Nacional (expediente 126-84), escrito de 24 de setiembre de 1984, página 7:

"...la Corte Suprema, dice, ha declarado inconstitucionales partes de un artículo y no todo éste, "*en cuanto" éste dispone tal o cual cosa, dejando viva la parte restante.* ((*) subrayado)

Véase al efecto sentencia constitucional dictada por votación en sesión extraordinaria celebrada a las diez horas del dieciocho de marzo de 1982; y véase para el mismo efecto, la sentencia constitucional anterior en materia arqueológica Nº 19 votada a las 9 horas del 25 de marzo de 1983, donde precisamente se declararon inconstitucionales varias normas de la Ley Nº 6703 de 1981, pero no en su totalidad sino "en cuanto" afectaban los derechos de propiedad privada adquiridos sobre objetos precolombinos *descubiertos antes de la Ley Nº 7 de 1938*. Es decir, que tales normas- y una de ellas fue precisamente el artículo 3 de la Ley Nº 6703 de 1981- fueron declaradas constitucionales y vigentes "en cuanto" a los objetos precolombinos *descubiertos después de la Ley Nº 7 de 1938*, que fueron reputados como estatales".((*)subrayado)

Otros de sus numerales consagran el deber de notificar al Museo los descubrimientos de piezas arqueológicas en terrenos públicos o privados, obliga a los poseedores a inscribirlos en el Registro Público del Patrimonio Nacional Arqueológico, y reprimen las excavaciones no autorizadas (que sólo pueden realizar científicos e instituciones de reconocida competencia). Artículo 11, 13, 15, 17, 20 y 24. El 17, relativo a la inscripción registral, se declaró inconstitucional respecto a las consecuencias que se siguen a su inobservancia para los adquiridos legítimamente.

También la Ley Indígena (número 6172 de 29 de noviembre de 1977, artículo 6), prohíbe la extracción de huacas en los cementerios indígenas, salvo exploraciones científicas autorizadas por instituciones oficiales y castiga la violación con las penas que señalan los artículos 206 y 207 del Código Penal.

V. *DEMANIALIDAD DE LOS BIENES* ((*) subrayado)

Por servir a un fin de utilidad general (preservar para las generaciones actuales y futuras el referido acervo cultural aborigen, fundamento de nuestra identidad) y características asignadas, los bienes en cuestión, forman parte del dominio público, con los consiguientes atributos de ser inalienables, no susceptibles de propiedad privada e imprescriptibles. De suerte que si ingresaron al demanio en virtud de ley o acto soberano, su degradación debe tener lugar del mismo modo. No procede la desafectación tácita por posesión abusiva e ilícita de los particulares o a su voluntad.

Rasgos implícitos en la Ley cuando los considera patrimonio indisponible de la Nación, sanciona el tráfico, les otorga singular tutela y permite al Estado recuperarlos en cualquier tiempo (artículo 1, 5 a contrario sensu, 11, 16 y 19 de la Ley Nº 7 de 1938; 1, 3, 4, 8, 11, 12, 13, 15 y 26 de la Ley 6043; y 2, 5 y 6 de la Convención de San Salvador).

De la propiedad estatal imprescriptible se ocupa de manera explícita la Convención sobre la Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas o Convención de San Salvador, ratificada por Ley Nº 6360 de 5 de setiembre de 1979, que, tras de incluir en el patrimonio cultural todo material arqueológico producto de las culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura europea, los coloniales y de época posterior (artículo 2) prescribe:

"Artículo 5º.- Pertenecen al Patrimonio Cultural de cada Estado los bienes mencionados en el artículo 2º, hallados o creados en su territorio y los procedentes de otros países, legalmente adquiridos".

"Artículo 6º.- *El dominio de cada Estado sobre su Patrimonio Cultural* y las acciones reivindicatorias relativas a los bienes que lo constituyen *son imprescriptibles*" ((*)subrayado)

Con alusión al tópico que se comenta, escribe el Licenciado Eduardo Ortíz en el memorial de cita, página 2:

"...si se nacionalizan los objetos precolombinos, los mismos pasan a propiedad estatal desde que se publica la respectiva ley y el efecto de ésta se consuma y consolida en beneficio del Estado a partir de ese momento...

Si *al entrar en vigencia la Ley de 1938*, había *objetos precolombinos yacentes y por descubrir*, los mismos *son automáticamente de propiedad del Estado*, sin importar al efecto que posteriormente fueran descubiertos y apropiados por un particular. Este es un efecto inmediato de la nacionalización de tales objetos decretado por dicha ley, *con el simultáneo achicamiento del área, de aplicación y existencia de la propiedad privada, imposible sobre objetos precolombinos a partir de ese momento. Nace inmediatamente y por toda la vigencia de esa ley, un dominio público estatal*, que sobrevive su derogación, en cuanto situación jurídica consolidada al amparo de la vieja ley..." ((*) Subrayado).

Justamente el recurso que dirige, contra varios artículos de la Ley Nº 7 de 1938 y la 6703 de 1981, lo sustenta el citado profesional en que -a su juicio- "...sin base constitucional expresa e inequívoca, *se traslada al dominio público* toda una categoría de *bienes, como los precolombinos*, que más bien deben estar siempre o normalmente bajo propiedad privada..." (Página 12 y 13).- ((*) subrayado)

Asimismo, el tema de la demanialidad del Patrimonio Arqueológico Nacional e ineficacia de los simples actos posesorios para adquirir el dominio individual, se aborda en dos tesis de grado: "Protección jurídica del patrimonio arqueológico costarricense", de la licenciada Elena María Kikut Calvo. Universidad de Costa Rica 1982, página 92 y "Los bienes muebles en la legislación costarricense" de la licenciada Yolanda Mora Artavia U.C.R. 1975, página 72.-

VI. *TUTELA ESPECIAL* ((*) subrayado)

Habida cuenta del propósito a que se destinan y motivan su existencia, las piezas del Patrimonio Arqueológico Nacional, en tanto propiedad pública, gozan a nivel administrativo de una protección privilegiada, con miras al conseguimiento permanente de esos objetivos y la defensa directa (sin impetrar la intervención de los Tribunales), a través del poder de autotutela y policía, que capaciten a los órganos del Estado para impedir o hacer cesar todo acto lesivo o ataque.

La peculiaridad inherente a la tutela de la propiedad dominial, apunta Renato Alessi, "consiste en que mientras los sujetos privados no pueden proteger su propiedad sino por medio de la acción judicial, el Estado, por el contrario, puede proceder directamente a tutelar la propiedad dominial mediante la actividad administrativa, en especial mediante la actividad de policía (la llamada policía de los bienes dominiales)... que tiende a reprimir cualquier ocupación o modificación arbitraria de los bienes dominiales, o bien cualquier actividad del individuo perjudicial para la integridad de dichos bienes y que contravenga las normas que tutelan la integridad de los mismos". (Derecho Administrativo 3º edic. 1970, Tomo III, págs. 417 y 418).-

En igual dirección, acota Miguel Marienhoff:

"El Estado no sólo tiene el "derecho", sino también y fundamentalmente el "deber" de velar por la conservación del dominio público...

"Desde el punto de vista "administrativo", la "cosa" dominical se protege por autotutela... Tal autotutela no sólo tiende a proteger la integridad material o física de la cosa, impidiendo -por la fuerza, si fuere menester- la realización de actos de terceras personas que la degraden o pueden degradar, sino que también protege la tenencia de la cosa, a fin de recuperar en todo o en parte su "corpus" detentado ilícitamente por terceros" (Tratado del dominio público, Tes. Tipográfica Editora Argentina. 1966. págs. 276 y 278).

VII. *RECOMENDACION* ((*) subrayado)

El sobreseimiento que dictó el Juzgado de Instrucción de San Ramón en favor del solicitante, a causa -según se dijo- de razones formales: falta de tipicidad delictiva del hecho por el que se orientó el proceso (como sí la hay por no comunicar el deterioro de piezas al Museo o el descubrimiento a las autoridades locales, comerciar o hacer excavaciones sin permiso), no prejuzga la legitimidad de la tenencia que ostentaba.

Tampoco tiene cabal aplicación el aforismo del Derecho Común (meramente presuntivo), a cuyo tenor "en muebles la posesión vale por título", ya que versando sobre reliquias arqueológicas precolombinas, conforme dictaminó el Museo, desde mil novecientos treinta y ocho viene atribuida al Estado, en el plano legal, una declaratoria de propiedad pública de las existentes en suelo costarricense (salvo las incorporadas a la sazón el patrimonio particular), que las coloca fuera del comercio de los hombres y excluye la posesión animus domini de terceros. Declaratoria que cobra más relieve y torna muy cuestionable la titularidad del reclamante certificándose, en oficio de 3 de diciembre de 1984, que no los tenía inscritos en el Registro Nacional Arqueológico.

Valga citar de nuevo al tratadista Marienhoff:

"Si bien las *cosas* "muebles" pertenecientes al *dominio público* rígense por los mismos principios escenciales en los demas bienes dominicales, es oportuno decir dos palabras con especial referencia a ellas.

"*Acerca de esos "muebles" no rige el principio de que la posesión de buena fe vale Título: 1) porque, de acuerdo al principio general, respecto a los bienes dominicales los particulares o administrados no pueden invocar una posesión útil; 2) porque el artículo 2415 del Código Civil -y su fuente así lo establecen" (op. cit. pág 273). ((*)subrayado)

En nuestro medio, la propiedad privada de objetos precolombinos deviene en régimen excepcional y ha de comprobarse, máxime en las circunstancias que concurren y teniendo el Museo el deber de velar, con potestades de imperio, por la conservación y defensa de los componentes del Patrimonio Nacional Arqueológico. Luego, le es preciso para hacer la devolución gestionada contar con sólidos elementos de certeza sobre el derecho que el señor xxx alega asistirle, nacido necesariamente antes de la vigencia de la Ley de 1938.

Caso contrario, aquella carecería de asidero, desde que no puede reputarse a los bienes la calidad de dominio privado puro y simple, como para que opere la restitución automática con el sobreseimiento penal.

Por tanto, recomendamos abrir un expediente administrativo y cursar la solicitud bajo el procedimiento ordinario previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en el que el interesado tenga la posibilidad de demostrar fehacientemente los hechos de su interés (fecha y modo de adquisición, etc). Una vez concluido, se dictará resolución de fondo, razonada, acogiendo o denegando el reclamo. Más, si se hallare aún pendiente, el segundo recurso de inconstitucionalidad que impugna la validez de los artículos 1º de la Ley Nº 7 de 6 de octubre de 1938, y 3, 5, 7, 9 y 17 de la Ley 6703 de 28 de octubre de 1981, lo lógico sería suspender en un proveído, la decisión hasta que recaiga el fallo de la Corte (siguiendo por extensión la doctrina del artículo 965 del Código de Procedimientos Civiles, adaptándose en armonía con la suerte que corran las normas cuestionadas. En la valoración de los autos, téngase presente las limitaciones para acreditar con testigos actos o contratos de cuantía superior a doscientos cincuenta colones y a insuficiencia probatoria frente a terceros de los documentos privados que carezcan de fecha cierta. Artículo 742 y 752 del Código Civil.

Parecido criterio suscribe el Juzgado Primero de Instrucción en resolución de las 8 horas del 4 de abril de 1988 y el Tribunal Superior Segundo Penal, Sección Segunda, en la número 1090 de 16 horas del 21 de junio retropróximo que expresa:

"...si bien la causa penal seguida (por el delito de Infracción a la Ley de Patrimonio Arqueológico) al citado acusado *feneció con el dictado de un sobreseimiento Obligatorio*, dicha resolución fue resultado de una situación de duda que no permitió en la etapa procesal respectiva la elevación a juicio, ni tampoco el sobreseimiento contemplado en el artículo 320 del Código Procesal Penal el cual se dicta cuando se tiene la certeza de la inocencia del encartado. Lo anterior implica que en sede judicial se resolvió la situación jurídica del investigado, *situación que no implica legitimarlo como poseedor de las ochenta y seis piezas arqueológicas cuya fotografía es visible a) folio 281, las cuales forman parte del Patrimonio Cultural Arqueológico.* ((*) subrayado).

"...a nivel Jurisdiccional, el depósito que se hizo y la custodia que tiene el Museo Nacional de Costa Rica, debe permanecer tal y como fue ordenado inicialmente, debiendo el recurrente acudir a esa entidad para que se pronuncien definitivamente sobre la legitimidad o no de Poseedor anterior, en base a la Ley de Patrimonio Nacional Arqueológico".

Y en juicio por transporte ilícito de objetos arqueológicos (suspendido ante la Sala Tercera de la Corte a raíz del recurso de inconstitucionalidad que planteó la imputada), con absolutoria de primera instancia, por falta de adecuación típica de los hechos, el Juzgado Quinto Penal en sentencia número 104 de 18 horas 30 minutos del 23 de abril de 1984, dijo:

"IV. La defensa al solicitar la absolución de la *defendida hizo expresa solicitud de devolución de las piezas arqueológicas* que se le decomisaron, acudiendo a lo que prevén los artículos 535 y siguientes del Código de Procedimientos Penales. El suscrito Juez considera que es *improcedente* aún con el resultado de esta sentencia declarar tal petición con lugar. Esto *por cuanto no ha quedado demostrado que las piezas que le fueron decomisadas no forman parte del patrimonio Nacional * en los términos de la Ley número 7 de 6 de octubre de 1938 y en lo conducente y aplicable de la Ley 6703 de 28 de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, en este caso principalmente de acuerdo con lo aplicable del artículo 3º".- ((*) subrayado).

El régimen publicitado que desde hace años afecta los bienes pretendidos, justifica la reversión probatoria, tal como recomendamos supra.

De usted, atentamente,

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL.

JJBV/xcv

pcm.