18 abril de 2018

OJ-35-2018

 

Licenciada

Noemy Gutiérrez Medina

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio HAC-101-2017 de 17 de noviembre de 2017.

 

Mediante oficio HAC-101-2017   de 17 de noviembre de 2017 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente Ordinaria de Hacienda de consultarnos el proyecto de Ley N.° 19.888 “Apertura del Monopolio Estatal de Recope para que haya Competencia y todos nos beneficiemos.”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la derogación del monopolio de la  importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados,   b. En relación con la regulación de las servidumbres para oleoducto.

 

 

A.                EN ORDEN A LA DEROGACION DEL MONOPOLIO DE LA IMPORTACIÓN, REFINACIÓN Y DISTRIBUCIÓN AL MAYOREO DE PETRÓLEO CRUDO Y SUS DERIVADOS.

 

A lo largo de la historia del Derecho Costarricense, el Legislador ha optado por diversas políticas en orden a configurar el mercado del petróleo crudo y sus derivados.

 

En este sentido, es oportuno indicar, después de un período durante el cual no  se habría estimado oportuna la aprobación de ninguna regulación  en relación con la importación y distribución del petróleo, y mediante Ley N.° 33 de 10 de junio de 1931, el Legislador estimó útil para los intereses públicos, crear un monopolio fiscal a favor del Estado y que, básicamente, limitaba la importación y venta de gasolina y que en su artículo 3 establecía que las compras de gasolina para el consumo del Estado y de los particulares  habrían de realizarse por medio de licitación.

 

Ahora bien, en el año 1940, el Legislador reconfiguró el mercado del petróleo y sus derivados. Así las cosas, mediante Ley N.° 29 de 13 de diciembre de 1940, el Legislador derogó la Ley N.° 33 de 1931, y estableció un régimen de libre venta de gasolina– siempre que se hubiese importado en latas o estañones-. Asimismo, el artículo 3 de la Ley N.° 33 autorizó al Poder Ejecutivo para celebrar los contratos necesarios, a fin de conceder a particulares o a empresas petroleras la importación de gasolina, de canfín, asfalto líquido, aceite Diesel y cualquier otro derivado.

 

Después, se firmó, sin embargo, un contrato de Protección y Desarrollo Industrial con la Refinadora Costarricense de Petróleo para la construcción de una refinadora. (Ver Contrato Ley aprobado por Ley N.° 3126 de 28 de junio de 1963).

 

Posteriormente, en el año 1974, y mediante Ley N.° 5508 de 17 de abril de 1974, el Legislador resolvió que no se renovaran los contratos de distribución firmados hasta ese momento con distintas empresas privadas, y encargar, por el contrario, a la Refinería Costarricense de Petróleo, empresa cuyo capital accionario total fue adquirido por el Estado. Concretamente, el artículo 5 de la Ley N° 5508 le atribuyó a RECOPE la potestad de tomar las medidas que estime convenientes para asegurar la distribución eficiente y económica de todos los derivados del petróleo que produjera o que importara. Sobre el alcance que tuvo la Ley N° 5508, es importante citar el dictamen C-002-1976 de 6 de enero de 1976:

 

“Efectivamente, el artículo 5° de la Ley N° 5508, establece a cargo de Refinadora Costarricense de Petróleo S.A.(RECOPE), la obligación de ir asumiendo directamente la distribución de todos los derivados del petróleo cada vez que venza un contrato de distribución de cualquiera de las compañías que operan en Costa Rica “a las que por ningún concepto se les prorrogarán los contratos vigentes”, como textualmente lo dispone dicho artículo 5°.

Ahora bien, según un conocido principio de derecho “no puede hacerse de modo indirecto aquello que la Ley prohíbe directamente” (ver tratado de las obligaciones y contratos. Alberto Brenes Córdoba # 796 página # 455). Si se permitiera otorgar nuevos contratos para la distribución de los derivados del petróleo, con base en las disposiciones del párrafo primero del artículo 3° de la Ley N° 29 de 13 de diciembre de 1940, tendríamos que tales nuevos contratos operarían como verdaderas prórrogas son prohibidas por la Ley N° 5508 y por lo tanto, debemos concluir que, no es legalmente procedente el otorgamiento de nuevos contratos de distribución con base en las disposiciones de la Ley N° 29.

           

            De seguido, cabe señalar que, mediante Ley N.° 6588 de 30 de julio de 1981, se creó un nuevo régimen jurídico que debía regular el funcionamiento de la Refinadora Costarricense de Petróleo.           

 

Para concluir esta sección, cabe señalar que en 1993, mediante Ley N.° 7356 de 24 de agosto de 1993, el Legislador nuevamente reconfiguró el mercado del petróleo y sus derivados, al prescribir, en su momento, que la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, fuesen monopolios del Estado. Se transcribe el artículo 1 de la Ley N.° 7356:

 

Artículo 1º- La importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado.

 

        Asimismo, la misma Ley N.° 7356 le concedió a la Refinadora Costarricense de Petróleo, la administración del régimen de monopolio creado por ella.

 

Artículo 2º- El Estado concede la administración de ese monopolio a la empresa pública Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE S.A.), para el desempeño de las actividades descritas en el artículo anterior, en tanto su capital accionario pertenezca en su totalidad al Estado.

 

        En su momento, la Sala Constitucional estimó que la creación del monopolio de la importación refinación y distribución al mayoreo de petróleo, no violentaba la Constitución. Al respecto, cabe citar el voto N.° 7044-1996 de las 10:09 horas del 24 de diciembre de 1996:

 

IX.-

En conclusión, el decreto legislativo mediante el cual se estableció en favor del Estado el monopolio sobre las actividades de importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles derivados del petróleo, asfaltos y naftas, no es inconstitucional porque no traspasa los límites establecidos por los principios de razonabilidad, proporcionalidad ni adecuación al fin perseguido. Asimismo, tampoco viola el artículo 28 porque más bien se trata de una cuestión de orden público dada la trascendencia del bien que se monopoliza, y dada esa condición, resulta compatible con el resto del articulado de la Constitución Política. Asimismo, no existe violación al artículo 121 inciso 13)

 

        Ahora bien, debe notarse que el objeto del proyecto de Ley N.° 19.888 es reconfigurar otra vez el mercado de distribución del petróleo y sus derivados en el país.

 

        En este sentido, la propuesta legislativa que nos ocupa, derogaría, a través de su artículo 12, la Ley N.° 7356 y establecería expresamente, mediante su artículo 1, un régimen de libre concurrencia y competencia a través del cual, cualquier persona podría realizar las actividades comerciales de refinación, importación, transporte y distribución al por mayor de petróleo y sus derivados, dentro del marco de un libre mercado.

 

Al respecto, es importante advertir que, tal y como lo indicó la Sala Constitucional en el ya citado voto N.° 7044-1996, que la creación, conservación o eliminación del monopolio del petróleo y sus derivados, es una cuestión de discreción legislativa, conforme lo cual, el Legislador puede elegir entre distintas opciones válidas siempre que no se transgredan los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Se transcribe, otra vez en lo conducente, el voto N.° 7044-1996:

 

VII.-

En el caso en estudio el monopolio a favor del Estado, de las actividades de importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles derivados del petróleo, asfaltos y naftas, no excede los límites constitucionales de lo razonable, ni tampoco resulta desproporcionado, así como tampoco se presenta como totalmente desapegado al fin perseguido. Lo anterior resulta así

en vista de que -en virtud de la importancia de los bienes que han sido monopolizados- es lógico y admisible (en una palabra: razonable) que el Estado tenga y ejercite la posibilidad de asumir su control -tal y como lo ha hecho- sin que eso implique una transgresión grave a la libertad de comercio en general, que torne inconstitucional lo actuado. Y ello porque como bien se señaló, puede resultar peligroso o inadecuado en ciertas situaciones, dejar librado a las fuerzas del mercado o en manos de particulares, ciertos bienes reconocidos como claves para el país, de manera que si -porque así lo consideró una mayoría calificada del parlamento- decide proteger tales, especialmente esos bienes, el monopolio decretado resulta, (entre otras medidas posibles) proporcionado y adecuado al fin perseguido. Nótese que no entra la Sala a considerar si lo más conveniente y oportuno es que la regulación de los combustibles se haya hecho mediante el uso de la figura del monopolio, porque eso sería claramente una intrusión en las funciones de otro Poder del Estado; solamente se limita de dictaminar que desde la perspectiva constitucional, para resolver el problema planteado, hay varias alternativas posibles y que la escogida, en tanto se ubica dentro de esos límites no transgrede los fijados y resulta constitucionalmente válida.

 

        Es decir que, en principio, el Legislador cuenta con la potestad de reconfigurar nuevamente el mercado del petróleo y sus derivados, para sustituir el régimen de monopolio actual con un régimen de libre concurrencia.

 

        Por supuesto, cabe precisar que, si bien el artículo 1 del proyecto establecería un régimen de libre concurrencia en el mercado del petróleo, luego, la reforma que se haría al artículo 1 de la Ley de Hidrocarburos, prescribiría que las personas requerirían de una autorización administrativa para ejercer actividades relacionadas con la importación, refinería y distribución del petróleo y sus derivados. Esto como parte de un poder de policía que el Estado ejercería sobre la actividad.

 

        Ahora el proyecto de Ley presente algunos problemas de técnica legislativa.

 

De seguido, es oportuno advertir a pesar de que, en efecto, pareciera que el propósito del proyecto es crear   un sistema de libre concurrencia y competencia en materia de hidrocarburos el artículo 3 del mismo proyecto, sin embargo,  mantendría la potestad de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos de fijar el precio de los combustibles. En este sentido, el artículo 10 del proyecto, indica que se conservaría la redacción actual del  inciso d) del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, por lo que se seguiría considerando al suministro de combustibles derivados de hidrocarburos como servicio público, incluyendo: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. Asimismo, se conservaría la potestad de la Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional. Es decir que al mismo tiempo que el proyecto pretende liberalizar el mercado de los hidrocarburos, otras disposiciones de la misma propuesta mantendrían el suministro de combustibles como un servicio público sujeto a la potestad reguladora de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

 

Es decir que la iniciativa de Ley adolece de problemas de indefinición, pues como se ha explicado a pesar aquel propósito de crear un sistema de libre concurrencia y competencia, lo cierto es que el proyecto retendría las potestades de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos para regular dicho mercado. Esta indefinición acarrearías serias consecuencias en materia de seguridad jurídica.

 

Después, debe notarse que, aunque el artículo 2 de la iniciativa de Ley conservaría a la Refinadora Costarricense de Petróleo como una empresa pública con capacidad de actuar dentro del mercado del petróleo, el artículo 8 indica que se autorizaría la venta de las acciones de dicha sociedad anónima para conformar un fideicomiso útil para el pago de las servidumbres necesarias para la construcción de nuevos poliductos y para invertir de un muelle petrolero en la costa pacífica de Costa Rica.

 

Es evidente que las indefiniciones señaladas, amén de crear inseguridad jurídica en la aplicación de esta eventual Ley, podrían ser un factor de incertidumbre en el funcionamiento del mercado que la misma propuesta pretende crear. Al respecto, es importante advertir que la claridad en la redacción de las leyes es un factor importante para dar seguridad jurídica a los diversos agentes económicos en un mercado. (Sobre la importancia de la claridad de las leyes, ver: DE MICHELE, ROBERTO y otro. LA SEGURIDAD JURIDICA Y LAS REFORMAS ECONOMICAS EN LA REPUBLICA ARGENTINA (UN CASO DE ESTUDIO) Artículo presentado en el seminario ECONOMIC GROWTH INSTITUTIONAL INEQUALITY AND THE ROLE OF JUDICIAL INSTITUTIONS. Institutional Reform and the Informal Sector, University of Maryland, Department of Economics (IRIS), 1996)

 

 

B.                 EN RELACION CON LA REGULACION DE LAS SERVIDUMBRES PARA OLEODUCTOS.

 

De otro extremo, el proyecto de Ley pretende crear una nueva normativa que regule la constitución de servidumbres para oleoductos y poliductos destinados a la distribución al por mayor del petróleo y sus derivados.

 

El proyecto de Ley incluiría un artículo 4 que habilitaría a la administración pública para constituir servidumbres destinadas a construir la infraestructura necesaria para el transporte del petróleo y sus derivados.

Al respecto, conviene notar que, sin embargo,  ya la Ley de Expropiaciones, específicamente en su artículo 13,  habilita a la administración para constituir servidumbres forzosas,  previo pago de la respectiva indemnización.

 

Artículo 13.- Afectación de derechos y servidumbres. Las disposiciones de esta ley serán aplicables para constituir servidumbres y para todo tipo de afectación de bienes y derechos. Cuando, por el tipo de afectación, se le limite sustancialmente la disponibilidad del bien o el derecho, la tramitación como afectación será improcedente y deberá ejecutarla la expropiación integral.

 

      Así es claro que la disposición del artículo 4 del proyecto de Ley, podría ser redundante, pues, como se ha señalado, ya existe una norma legal vigente que permite a la administración constituir servidumbres, entre las cuales se cuentan las servidumbres para poliductos y/o oleoductos. (Ver, por ejemplo, sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, N.° 32-2011 de las 4:12 horas del 31 de marzo de 2011).

 

Ahora bien, es de notar, sin embargo, que el artículo 6 del proyecto sí contendría una disposición innovadora, y es que el segundo párrafo de ese numeral, permitiría a las personas privadas, sean éstas personas jurídicas o físicas, utilizar, previa autorización, las servidumbres constituidas por la administración para poliducto.

 

Luego, es claro que la finalidad del segundo párrafo del numeral 6 de la propuesta de Ley sería facilitar el acceso al mercado del petróleo y sus derivados, a los sujetos de Derecho Privado permitiéndoles utilizar las servidumbres para oleoducto con el propósito de construir la respectiva infraestructura, la cual sería instalada por cuenta y riesgo de las empresas privadas autorizadas.

 

En este sentido, es de notar que, de acuerdo con el proyecto de Ley, las servidumbres que llegara a constituir la administración, sería bienes de dominio público – administrados por el Ministerio de Ambiente y Energía, cuyo uso podría ser autorizado a favor de un tercero particular previa autorización y bajo la condición de pagar un canon cuya tarifa sería fijada por la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

 

Sobre este tema, baste hacer dos comentarios de interés.

El primer comentario se relaciona con la utilización, por parte del proyecto de Ley, de la figura de la autorización como título habilitante para el uso privativo de un bien de dominio público, verbigracia las servidumbres de oleoducto.

 

En este sentido, debe advertirse que la técnica de la autorización no es el medio idóneo para otorgar derechos reales subjetivos sobre un bien de dominio público – como sería un derecho privativo a utilizar una servidumbre administrativa, pues se conoce, que la autorización administrativa se considera, más bien,  un presupuesto de eficacia para el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente en el sujeto autorizado, de tal manera que no es la técnica adecuada para la constituciones de derechos ex novo, para lo cual sería mejor explorar, si así lo tienen a bien los Legisladores,  la posibilidad de utilizar la figura de la concesión. Al respecto, es oportuno citar la diferencia que hace GARCIA PEREZ entre autorización y concesión:

 

La autorización administrativa se considera un presupuesto de eficacia para el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente en el sujeto autorizado. Con ella se actúa una remoción de límites (ut removeatur prohibitionem) al ejercicio de un derecho que se encuentra con un obstáculo previo a su realización, sólo superado una vez constatado que resulta compatible con el orden y seguridad públicas.  Desde esta perspectiva, la autorización es una técnica propia de la policía administrativa al servicio del mantenimiento del orden (conservación del bien u orden público general) y da solución a un hipotético conflicto de intereses entre el derecho del particular -que tiende a ser ejercitado- y la autoridad de la Administración Pública -que tiende a tutelar un interés público amenazado y presumiblemente lesionado con un incontrolado ejercicio de aquel derecho. Como acto típicamente reglado, el otorgamiento de la autorización se limita a la confrontación de la solicitud con la norna aplicable, con estricta vinculación de la Administración a su resultado. Frente a esta concepción de la autorización, la concesión administrativa se concibe como un acto creador de derechos ex novo, típicamente administrativos, cuyo otorgamiento se basa en un elenco de poderes de decisión más amplios en manos de la Administración, que podrá conceder o denegar lo solicitado, e incluso condicionar o cargar su ejercicio, según las exigencias de los intereses generales. (GARCIA PEREZ, MARTA, LA NATURALEZA JURJDICA DE LA AUTORIZACIÓN y LA CONCESION, A PROPOSITO DE LA UTILIZACION DEL DOMINIO PÚBLICO. Disponible en: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/1933/AD-1-16.pdf?sequence=1)

 

            En segundo lugar, es importante notar, entonces, que es claro que, al amparo del proyecto de Ley, podrían constituirse servidumbres administrativas que serían destinadas, en principio, para ser utilizadas de forma privativa por un particular. De hecho, el artículo 6 del proyecto de Ley permitiría que dichas servidumbres se constituyan por iniciativa de particulares, a los cuales se les habilitaría para construir nuevas líneas o ramales de poliductos.

 

            Ahora bien, a pesar de que eventualmente, el disfrute de las servidumbres estaría sujeto al pago de  un canon, lo cierto es que su constitución sería originalmente financiada con fondos públicos, pues como es natural, la administración  estaría obligada, en orden a crear la servidumbre,  a pagar una previa indemnización a los propietarios que, por no existir normal legal en sentido contrario, habría de ser cancelada con recursos públicos.

 

            Luego, debe notarse que en materia de explotación y exploración de depósitos de petróleo, la Ley de Hidrocarburos contiene igual la posibilidad de que la administración pública constituya, para aquel efecto, servidumbres de oleoductos que eventualmente serían de uso privativo de los concesionarios de esa Ley. No obstante, es importante subrayar que, de acuerdo con el artículo 40 de esa Ley de Hidrocarburos, en el caso de que la correspondiente servidumbre se constituya por iniciativa de un particular, el monto correspondiente a la respectiva indemnización debe correr por cuenta del concesionario. Se transcribe, en lo conducente, el artículo 40 de la Ley de Hidrocarburos:

 

ARTICULO 40.- Declárense de interés público la exploración, la explotación, el transporte de los hidrocarburos y las actividades y las obras que su ejecución requiera. Para tal fin, el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas podrá imponer servidumbres y expropiaciones sobre los terrenos de propiedad particular, siempre y cuando sean indispensables para realizar las actividades y las obras respectivas. El Poder Ejecutivo deberá emitir el decreto ejecutivo correspondiente, por medio del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. Asimismo, el Poder Ejecutivo deberá indemnizar previamente a los propietarios. El monto correspondiente a tal indemnización correrá por cuenta del contratista. (…)

 

            Así las cosas, no resulta congruente el proyecto, y a diferencia de lo que actualmente se halla dispuesto en la Ley de Hidrocarburos, pretenda disponer que para el caso de oleoductos para la distribución de petróleo y sus derivados, sea la administración la que deba pagar la indemnización con sus propios recursos. Esto a pesar, se insiste, en que dicha servidumbre administrativa sea constituida por iniciativa de un particular.

 

 

C.        CONCLUSION

                                                                      

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.888.

 

Atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto  

JOA/gcga