27 de noviembre de 2018

C-298-2018

Señora

Irene Campos Gómez

Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio MIVAH-DMVAH-0853-2018, de fecha 12 de octubre de 2018, por el que se consulta a la Procuraduría General una serie de interrogantes concernientes al pago de prestaciones legales a los denominados servidores de confianza subalternos, a fin de tomar decisiones administrativas acertadas y ajustadas a Derecho en aquella cartera ministerial.

En concreto se consulta lo siguiente:

1.      ¿Puede interpretarse que los nombramientos de puestos de confianza subalternos sean considerados como contratos a plazo fijo porque en las acciones de persona (sic) se conoce la fecha de inicio y finalización de la relación?

2.      ¿Puede interpretarse que ante este tipo de nombramiento de puestos de confianza subalternos no estamos ante un contrato por plazo indefinido, por la temporalidad de las funciones desempeñadas en relación con los funcionarios regulares del Servicio Civil que si tienen estabilidad funcional y su naturaleza de las funciones se puede catalogar como permanente?

3.      ¿Puede considerarse la finalización del nombramiento del jerarca que designa a los funcionarios de confianza subalternos como causa justa para su cese, dado el vínculo de confianza que dio mérito a su nombramiento?

4.      De ser afirmativa la respuesta de la anterior pregunta ¿Afecta ese cese con justa causa el pago del auxilio de cesantía?

5.      El artículo 683 del Código de Trabajo, introducido por la Reforma Procesal Laboral, no incluye como excluidos de las prestaciones establecidas en los artículos 28, 29 y 31 a los funcionarios que tienen puestos de confianza subalternos; por consiguiente ¿podría interpretarse pacíficamente que estos tienen derecho a esas prestaciones al finalizar su relación con la Administración siempre y cuando no exista causa justificada para el cese de funciones?

6.      ¿Pueden (sic) atender y resolver la Administración un caso específico en atención a un criterio de la Procuraduría General de la República, específicamente el Dictamen C-461-2006?

7.      ¿Puede considerarse éste un criterio aislado sólo vinculante para un caso específico, o cuál es su naturaleza, aplicación y valor en el ordenamiento jurídico que le puede dar la Administración?

Y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aportó el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio MIVAH-AJ-0172-2018, de fecha 5 de octubre de 2018.

I.- Consideraciones previas.

Seguidamente evacuaremos, de forma general y abstracta, las interrogantes hechas en la presente consulta, y desde ya advertimos que obviaremos referirnos en concreto, y en orden cronológico, a cada una de las interrogantes formuladas; esto en aras de lograr una mejor y coherente argumentación en nuestras consideraciones jurídicas sobre el tema en consulta; las cuales basaremos especialmente en nuestra jurisprudencia administrativa y en la judicial emitida sobre la materia.

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los empleados de confianza subordinados en el sector público costarricense -empleados eventuales- y su regulación normativa.

Los temas aludidos en su consulta acerca de la naturaleza jurídica de los denominados empleados de confianza subordinados y su derecho al pago de prestaciones legales en caso de cese sin causa achacable, han sido ampliamente abordados, de forma coincidente y reiterada, tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la judicial.

En lo que interesa a la presente consulta, hemos reiterado que, dentro del empleo público, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” [1] subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas[2]; comúnmente reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual"  que está íntimamente relacionado con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil) [3]-, pues la confianza está referida a ellos [4], ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc. (Dictámenes C-180-2006 de 15 de mayo de 2006 y C-055-2017 de 20 de marzo de 2017).

Y casualmente, por aquella especial y directa relación con el funcionario que lo nombra, es común entender que cuando cesa la autoridad para la que presta dichas funciones, el personal eventual cesa automáticamente [5]. Por ello, según lo ha admitido en nuestro medio la Sala Segunda de lo laboral, al ser cargos de confianza designados por el jerarca anterior, bien puede el nuevo jerarca removerlos con total independencia de que la acción de personal estableciera un plazo determinado de nombramiento y por consiguiente, no les asiste derecho a permanecer en aquel cargo y tampoco a percibir el salario asignado a dicho puesto durante todo el período que se estableció en la acción de personal (Resolución Nº 2010-001188 de las 09:27 hrs. del 27 de agosto de 2010);  afirmar lo contrario sería admitir que el servidor de confianza puede mantenerse en su cargo a pesar de la voluntad en contrario del jerarca; estimación que a todas luces resultaría contraria a la naturaleza del cargo (Resolución Nº 5128 de las 15:13 hrs. del 3 de mayo de 2005, la Sala Constitucional).

De modo que el mantener o no al funcionario de confianza subordinado en su puesto, constituye una decisión libre, puramente subjetiva y altamente discrecional del jerarca nominador, sin sujeción alguna a trámite ni procedimiento, basada únicamente en la confianza requerida para ocupar el cargo (Resoluciones Nos. 2015001398 de las 09:05 hrs. del 30 de enero de 2015 y 2015001568 de las 14:30 hrs. del 3 de febrero de 2015, Sala Constitucional). Pudiéndose entonces dejar su nombramiento sin efecto, incluso antes de la finalización del plazo por el cual el nombramiento se otorgó, desde el momento en que así se considere oportuno y sin que el cese o la remoción del cargo pueda ser entendida como una sanción (Resoluciones Nºs 2010017928 op. cit. y 2235 de las 15:45 horas del 20 de febrero de 2007, Sala Constitucional; 001151-F-S1-2011, Sala Primera op. cit. y 2014-000005 de las 09:50 hrs. del 8 de enero de 2014, Sala Segunda).

Cosa distinta es, si ante aquel cese, procede o no el reconocimiento de algún extremo laboral.

            A falta de una regulación general y detallada, a nivel legal, sobre los puestos de confianza, la determinación del régimen jurídico aplicable a esta categoría, dentro del empleo público, se ha venido construyendo a partir de la doctrina y la jurisprudencia judicial [6]. No obstante, nos encontramos con disposiciones normativas secundarias, como el “Reglamento de puestos de empleados de confianza subalternos del Sector Público” -Decreto Ejecutivo Nº 39059 de 9 de marzo de 2015, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº137 de 16 de julio de 2015-, que vino a derogar el Decreto Nº 36181-H de 25 de mayo de 2010,  publicado en La Gaceta N° 192 de 4 de octubre del 2010; intentando con él innovar en algunos aspectos atinentes a esta consulta, la relación jurídica subyacente entre esta categoría de empleados y la Administración [7].

Importa destacar, para la presente consulta, los siguientes aspectos de la reglamentación aludida.

Pretendiendo determinar en qué casos es procedente el pago de extremos laborales (preaviso y auxilio de cesantía) a los denominados “empleados de confianza subalternos”, así como las pautas a seguir cuando se da un reingreso a la Administración Pública, aquel Reglamento dispone que:

Tal categoría funcionarial incluye los puestos de consultor licenciado experto, consultor licenciado, asesor profesional, asistente profesional, asistente técnico, asistente administrativo, secretario, chofer y los que en el futuro sean definidos así por la Autoridad Presupuestaria, siempre que estén a disposición permanente de los jerarcas supremos y ejecutivos de los ministerios y entidades públicas, como ministros, viceministros, presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes. En el caso de las entidades públicas, se excluyen de la anterior enumeración de clases la de consultor licenciado experto y consultor licenciado, por no ser de aplicación para ellas (art. 1 inciso b).

“Los empleados de confianza subalternos están regidos por las disposiciones especiales de los artículos 585 y 586 [8] del Código de Trabajo, y pueden ser cesados en forma discrecional con el derecho a las indemnizaciones ahí establecidas, salvo disposición especial en contrario, siempre que no incurran en alguna de las causales previstas por el ordenamiento jurídico que regula la materia, que faculta al empleador a despedir sin responsabilidad patronal, previa apertura de la investigación administrativa correspondiente” (art. 1 inciso l).

“En el caso de que el servidor sea contratado de nuevo por la Administración Pública, antes de haber transcurrido el tiempo igual al representado por la suma recibida en carácter de auxilio de cesantía, se aplicará lo dispuesto en el artículo 586, inciso b) del Código de Trabajo [9]” (art. 1 inciso m).

“En aplicación de la teoría de "El Estado como patrono único" y lo dispuesto por el numeral 586 [10], inciso b) del Código de Trabajo, no procede indemnizar a quien es cesado y de inmediato, en forma continua, pasa a ocupar otro puesto en el sector público” (art. 1 inciso n).

Disposiciones normativas éstas que, junto con las otras no mencionadas, son de aplicación a todos los puestos de confianza subalternos del Sector Público, “salvo que exista legislación especial al respecto” (art. 2).

Aunque las citadas disposiciones normativas reglamentarias se basan en el régimen jurídico instaurado con anterioridad a la denominada Reforma Procesal Laboral, estimamos que las mismas mantienen coherencia con lo dispuesto actualmente por los artículos 682 párrafo segundo, 683, 684 y 685 del Código de Trabajo, pues al no estar enunciados los empleados de confianza subordinados entre aquellos expresamente exceptuados del pago de las prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31 de ese mismo cuerpo legal, y al estar regidos por normas reglamentarias especiales -Decreto Ejecutivo Nº 39059-, continúa siendo procedente el pago de prestaciones legales a su favor, siempre no que exista causa justificada para su cese.

Por otro lado, interesa destacar que a partir del dictamen C-461-2006 de 14 de noviembre de 2006, fuimos claros y contundentes en advertir que los puestos de confianza no pueden ser artificiosamente catalogados como contratos a plazo determinado, asimilándolos a los denominados “funcionarios de período legal”, a fin de excluirlos por definición, al finalizar el período de nombramiento, del pago de las prestaciones; pues como bien lo ha definido la Sala Segunda:

“no puede equipararse la relación a plazo fijo o por tiempo determinado con la naturaleza del empleado de confianza, como en el fondo se pretende hacer en el recurso, por tratarse de dos cuestiones absolutamente distintas.  Evidentemente lo primero tiene que ver con el plazo fijado de antemano por las partes de acuerdo con el objeto del contrato e incluso por preverlo así la ley, para la realización de los trabajos o para el desempeño de determinadas funciones.  Mientras que la calidad de empleado de confianza no tiene que ver con el plazo del contrato, sino, con las especiales características del puesto, por las cuales en algunos casos se ha considerado necesario en materia de empleo público, relevarlo de los procedimientos establecidos para el nombramiento y remoción, no dotándolo por consiguiente de estabilidad, como resulta ser el asunto de que se conoce.“ (Resolución número 368-2006 de las catorce horas diez minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis; reafirmada, entre otras, por las Nos. 2007-000648 de las 09:50 hrs. del 7 de setiembre de 2007, 2011-000391 de las 11:20 hrs. del 4 de mayo de 2011 y 2014-000005 op. cit.). Y por ello se concluyó que: “en el tanto las funciones desempeñadas por los trabajadores de confianza sean consideradas como funciones permanentes y no exista norma que establezca el plazo de nombramiento, los contratos suscritos con dichos trabajadores deberán ser considerados contratos a plazo indefinido, debiendo reconocerse al final de la relación laboral cuanto medie despido[11] sin justa causa el importe correspondiente al auxilio de cesantía y al preaviso, según lo establecen los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo”.

Criterio este último que ha sido reiterado y ratificado en dictámenes posteriores (C-271-2009 de 2 de octubre de 2009, C-61-2010 de 7 de abril de 2010, C-150-2012 de 18 de junio de 2012 y C-085-2014 e 18 de marzo de 2014).

Así que, por considerar que no se evidencian motivos o razonamientos que hagan necesario un replanteamiento o modificación en la interpretación jurídica anteriormente dada de aquellas normas, se mantiene en todos sus extremos los criterios técnico jurídicos contenidos al respecto en los citados dictámenes. Y deberá entonces la Administración consultante atenerse a lo sostenido en dicha jurisprudencia administrativa (Artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815).

III.- Jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General y su innegable carácter normativo.

Por último, entendiendo que la consulta formulada a la Procuraduría General tiene como objeto el que ésta se pronuncie en relación con la eficacia normativa del dictamen C-461-2006 op. cit., interesa y conviene explicar los alcances de nuestra función consultiva independiente en materia jurídica.

Comencemos por indicar que la función consultiva encomendada legalmente a la Procuraduría General abarca la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél [12], siempre que  no estén sometidas a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815). De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa sobre la juridicidad de su actuación; lo que permite a la Procuraduría General establecer cuál es el Derecho aplicable, cómo debe responder la autoridad administrativa ante determinado tipo de situaciones y, por ende, participar en la determinación del derecho aplicable por parte de la Administración Pública (Dictamen C-233-2003 de 31 de julio de 2003).

Al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictamen C-233-2003 op. cit.).

Tratándose entonces de pronunciamientos meramente declarativos, esto es, de aquellos que fijan el verdadero sentido y alcance de una disposición normativa, es lógico pensar que, como actos interpretativos que constituyen jurisprudencia administrativa, éstos formen un todo obligatorio con la norma interpretada (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), por lo que sus efectos se retrotraen, por lo general, a la época pretérita de la promulgación de aquella; esto especialmente cuando aquella norma cumpla con un criterio de “suficiencia”, o sea, cuando sus disposiciones sean suficientes por sí mismas para ser aplicadas directamente (Pronunciamiento OJ-012-2007 de 20 de febrero de 2007).

Es así que hemos reafirmado que la Procuraduría General, por medio de sus dictámenes, no crea, modifica, ni extingue situaciones jurídicas, sino que se limita a interpretar las normas y principios preexistentes, mediante los cuales se han creado, modificado o extinguido esas relaciones.  Y que por ello, los efectos de nuestros dictámenes son, en tesis de principio, declarativos y no constitutivos (Dictámenes C-208-2004 de 25 de junio de 2004, C-033-2006 de 3 de febrero de 2006 y C-113-2006 de 16 de marzo de 2006). De modo que los derechos u obligaciones derivados de ellos, salvo excepciones muy calificadas (Pronunciamiento OJ-012-2007 op. cit., dictámenes C-233-2003 op. cit., C-367-2003 de 20 de noviembre de 2003 y C-115-2007 de 12 de abril de 2007), rigen a partir de la vigencia de las normas que regulan el asunto y que fueron interpretadas, y no a partir de la fecha de emisión de nuestros dictámenes (Dictamen C-241-2014 de 11 de agosto de 2014 y en sentido similar el C-208-2004 op. cit.).

Y en lo que importa a esta consulta, la reiteración unívoca, en un mismo sentido, de la doctrina administrativa sobre una materia determinada; es decir, del criterio técnico jurídico contenido en nuestros dictámenes acerca de un mismo tema, constituye jurisprudencia administrativa, y como tal, es fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública[13] para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho (Dictámenes C-111-2014 de 31 de marzo de 2014, C-154-2014 de 19 de mayo de 2014 y C-184-2014 de 03 de marzo de 2014).

Conclusiones:

Conforme a la jurisprudencia administrativa y judicial vigente en nuestro medio, esta Procuraduría General concluye que:

Por su especial naturaleza, los puestos de confianza no pueden ser artificiosamente catalogados como contratos a plazo determinado, asimilándolos a los denominados “funcionarios de período legal”, a fin de excluirlos por definición, al finalizar el período de nombramiento, del pago de las prestaciones legales a las que tienen derecho con base en normas reglamentarias especiales -Decreto Ejecutivo Nº 39059-, siempre no que exista causa justificada para su cese.

Por su carácter eventual, definido por la especial y directa relación con el funcionario que los nombra, cuando éste cesa, es común entender que su personal de confianza subordinado cesa automáticamente. De modo que el nuevo jerarca puede incluso removerlos con total independencia de que la acción de personal estableciera un plazo determinado de nombramiento; afirmar lo contrario sería admitir que el servidor de confianza puede mantenerse en su cargo a pesar de la voluntad en contrario del jerarca; estimación que a todas luces resultaría contraria a la naturaleza del cargo.

Nuestra jurisprudencia administrativa; es decir, la reiteración unívoca, en un mismo sentido, de la doctrina administrativa sobre una materia determinada, es fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal, es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho.

En ese contexto, el dictamen C-461-2006 y el presente criterio, al ser parte de la jurisprudencia administrativa vigente sobre la materia en consulta, se constituyen en un elemento relevante que debe ser tomado en cuenta por esa y otras Administraciones Públicas al momento de analizar el tema en cuestión.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

Dejamos en esos términos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg