C-043-94

16 de marzo de 1994

Licenciada

Marlin Calvo Mora

Jefe del Departamento de Registro

Museo Nacional de Costa Rica

S. D.

Estimada señorita:

Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio No. R.P.C. 078-93, en que nos consulta varios aspectos en torno a la aplicación de las Leyes Nos. 4809 de 29 de julio de 1971 y 5176 de 20 de febrero de 1973, por las que se autoriza a organismos públicos para adquirir piezas arqueológicas.

1) PROPIEDAD DE LAS PIEZAS ADQUIRIDAS BAJO LA LEY NO. 4809

Antes que todo, y a manera de comentario, valga decir que la Ley Nº 4809 es dictada con el fin de preservar para los costarricenses aún más el patrimonio arqueológico. Dado el gran tráfico ilegal, principalmente hacia el exterior, de objetos de este género, y la falta de contenido económico por parte del Museo Nacional para la recuperación de piezas bajo dominio particular, la iniciativa para permitir a instituciones autónomas comprar parte de estas piezas halló rápida acogida entre los legisladores, máxime si serían mantenidas en custodia y exhibición en el Museo, cuando la compra fuera solicitada por su Junta Administrativa.

También, debemos aclarar que esta ley al hablar de piezas arqueológicas no incluye las de carácter precolombino halladas con posterioridad a la promulgación de la Ley Nº 7 de 6 de octubre de 1938, en tanto ellas, según reza este cuerpo normativo, son propiedad del Estado, y se encuentran sujetas a un régimen de dominio público (sobre esta afectación de demanialidad véase dictamen No. C-127-88 emitido por la procuraduría Agraria y Ambiental). Lo dicho se colige de la imposibilidad jurídica para adquirir bienes afectos al demanio, dadas sus características de inalienabilidad e imprescriptibilidad, que no los hace susceptibles de apropiación legítima a nivel particular, supuesto de propiedad individual del cual parte la Ley consultada.

Similar criterio sostuvo la Corte Plena al resolver acción de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Patrimonio Arqueológico Nacional, Nº 6703, cuando expresó:

"Salvo la Ley Nº 6793 de 28 de diciembre de 1981, cuya inconstitucionalidad se solicita, toda la demás legislación que se ha citado en nada modificó la situación existente hasta la Ley Nº 7 de 6 de octubre de 1938, conforme se expuso en el Considerando II, *pues si algunas de esas leyes facultan al Gobierno Central y demás instituciones estatales para adquirir piezas arqueológicas, (...), es porque esas leyes están reconociendo la propiedad particular sobre algunos de esos objetos*. (...) Y esto es así porque el artículo 45 de la misma Constitución reconoce y ampara la propiedad privada que las leyes establezcan, *y ya se ha visto que las leyes citadas reconocen como de propiedad privada los objetos arqueológicos que estén en patrimonio particular a la fecha de publicación de la Ley Nº 7 de 6 de octubre de 1938*". (sesión extraordinaria de 9 horas del 25 de marzo de 1983, considerando V). ((*)resaltado).

En lo que concierne directamente a la consulta, la duda se plantea al hacer la Ley Nº 4809 una distinción entre dos casos al momento de adquirir piezas arqueológicas por parte de instituciones autónomas. Para el primero, que se hace a solicitud de la Junta Administrativa del Museo Nacional, se menciona expresamente en el artículo 2º, que formarán parte del patrimonio de la institución que realice la compra: mientras que en el segundo, correspondiente a la adquisición por decisión propia, no se hace mención a la titularidad posterior de los bienes.

Para esta Procuraduría parece claro que, aunque no se indique expresamente así en la Ley de cita, los objetos arqueológicos comprados bajo la segunda hipótesis (artículo 3º íbid) pasan a ser propiedad de las instituciones adquirentes. El empleo del vocablo "adquirir" es inequívoco en ese sentido. Guillermo Cabanellas lo define como "*obtener la propiedad de una cosas que pertenecía antes a otro* o que tenía dueño". (Diccionario de Derecho Usual. Tomo I, 8ª edición, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1974, p. 121). ((*)resaltado).

La diferencia entre las dos situaciones a que hace alusión la Ley, no radica en la asignación de propiedad al ente en una y en otra no, siendo igual para ambas, sino, más bien, al acto de mantener las piezas en custodia y exhibición en el Museo obligatorio en el primer caso y facultativo en el segundo.

2) TRASPASO DE PIEZAS SIN CONSULTA PREVIA A LA JUNTA ADMINISTRATIVA DEL MUSEO NACIONAL PREVISTA EN LA LEY Nº 5176.

La Ley Nº 5176 de 20 de febrero de 1973 amplió al Gobierno Central, las instituciones semiautónomas y las municipalidades, la lista de organismos estatales con posibilidad para adquirir piezas arqueológicas (así como obras de arte de autores nacionales, y otros fines culturales).

Pero al señalar en su artículo 2º que para realizar tal cometido deberá ser consultada la Junta Administrativa del Museo Nacional, está incluyendo un requisito de más en la regulación de la Ley Nº 4809, por el que, previo a cualquier adquisición de este tipo, aunque fuere por decisión propia del ente público, habría de someterla a conocimiento de esa Junta. En el caso del artículo 1º ibid la consulta se hallaría implícita en la solicitud del Museo, que lógicamente incluiría, por lo menos, una declaratoria de autenticidad de las piezas y un avalúo de las mismas.

De hecho, el carácter original de la pieza fue una de las principales razones por las que se incorporó dicha consulta, conforme podemos apreciar de la siguiente cita, tomada de las actas de discusión en la respectiva comisión parlamentaria:

"El motivo de esta moción es porque están haciendo varias imitación (sic) tan perfectas, que es muy difícil distinguirlas de las originales. El Museo Nacional tiene gente que verdaderamente puede emitir criterio sobre ésto, y que las personas encargadas de adquirir estas piezas no sean sorprendidas lo cual se prestaría para muchas cosas incorrectas.

Entonces ya con un certificado del Museo Nacional, ya por ese lado se estaría tranquilo". (Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, acta de la sesión extraordinaria Nº 25 de 7 horas con 30 minutos del 29 de mayo de 1972).

Por este motivo es que pensamos que el no haber consultado en forma previa a la Junta Administrativa del Museo, omisión cuya consecuencia se nos pregunta, podría acarrear la nulidad del contrato por el cual algún organismo público hubiese adquirido piezas arqueológicas, siempre que se hubiere producido un perjuicio derivado de la falta de consulta, tal y como podría ser la falsead del bien objeto del negocio o tratarse de uno precolombino hallado con posterioridad a 1938. En esa medida, ha de entenderse que el criterio que pudo emitir la Junta probablemente habría incidido en la toma de decisión de la entidad adquirente, la que seguirá manteniendo la propiedad de las piezas mientras la nulidad no sea declarada en la vía respectiva. Asimismo, queda a salvo la responsabilidad de los funcionarios que hubieren obviado el trámite legal dispuesto.

La eventualidad sugerida en la pregunta tercera de su nota de que el Estado en algún momento pudiera asumir el dominio de las piezas adquiridas por ineficacia de los traspasos debe ser rechazada.

Recuérdese, como dijimos al principio, que estamos en presencia de propiedad particular y que cualquier apoderamiento estatal, incluso posterior a la declaratoria de nulidad referida, que no tenga como causa un modo legítimo de adquirir, atenta contra el principio consagrado en el artículo 45 de nuestra Constitución Política, que ordena indemnizar previamente cuando se privare de la propiedad, condenando así la confiscación.

Al respecto, es menester citar de nuevo el voto de Corte Plena, reseñado líneas atrás, cuando analiza el artículo 3º de la Ley Nº 6703, que establecía como propiedad del Estado todos los objetos arqueológicos, en lo que aquí interesa, poseídos por particulares después de la vigencia de la Ley Nº 7 de 6 de octubre de 1938 y que no hubieren cumplido los requisitos exigidos por esa ley:

"... no hay duda que la citada regla del artículo 3º resulta contraria a la Constitución Política, pues vulnera derechos adquiridos y reconocidos por la Ley de 1938, *sin que la falta de cumplimiento de los requisitos de registro que establecen los artículos 8º y 9º de la Ley de 1938, pueda afectar el derecho de propiedad que ya existía desde antes de esa Ley*. Se infringe así el artículo 34 de la Constitución Política, por darle efecto retroactivo a la nueva ley, lo mismo que los artículos 40 y 45 párrafo primero, *pues convierte la falta de registro o de autorización en una confiscación y transfiere al Estado la propiedad de esos bienes, sin indemnización*". (considerando V). ((*)resaltado).

El mismo razonamiento es aplicable al caso que nos ocupa, en tanto se estaría pretendiendo, con la interpretación que desarrolla la Asesoría Legal del Museo, visible en Oficio que se nos adjunta, la pérdida de propiedad particular de las piezas en favor del Estado por la falta de cumplimiento de un requisito normativo, sin que medie ningún tipo de indemnización, lo que resulta a toda luces inadmisible.

3) APLICACION DE REQUISITOS CONTEMPLADOS EN LA LEY NO. 7 DE 1938 EN LAS ADQUISICIONES QUE REGULAN LAS LEYES NOS. 4809 Y 5176.

La Ley No. 7 de 6 de octubre de 1938 estipula la comunicación al Museo Nacional de todo traspaso de piezas arqueológicas:

"Artículo 5º.- Todo aquel que pretenda enajenar objetos arqueológicos correspondientes a la era precolombina, adquiridos con anterioridad a la presente ley, *está obligado a declarar el traspaso al Museo Nacional*, con indicación del comprador o del donatario en su caso, y del precio de la operación para los efectos del artículo 9º de esta ley, y con las salvedades establecidas por el artículo 13".

"Artículo 11.- *Es obligatorio dar cuenta al Museo Nacional* de todo hallazgo *así de cualquier adquisición de objetos arqueológicos o traspaso de éstos*, para su anotación en el Registro y demás efectos de la presente ley". ((*)resaltado).

Al no estatuir las Leyes Nºs. 4809 y 5176 ningún tipo de excepción a las normas recién transcritas, no hay fundamento para pensar que los requisitos de la Ley de 1938 no hubieran de observarse en los procedimientos de adquisición instituidos por aquellas, ni la simple declaratoria de que los bienes adquiridos entrarán a formar parte del patrimonio de los organismos públicos bastaría para ello, por lo que dejo así contestadas sus cuestionantes sobre esta posibilidad.

En cuanto a los efectos de la falta de acatamiento de lo preceptuado en la Ley de 1938, el artículo 14 íbid dispone que será ineficaz el traspaso de cualquier objeto arqueológico que se haga sin una autorización debidamente anotada en el Registro del Museo, de conformidad con los numerales 10 y 11 de esa Ley.

El aviso al Museo Nacional ha sido entendido en su oportunidad por la Corte Plena como un requisito sin el cual el contrato no asume valor al mundo jurídico:

"Este artículo 14 significa que el traspaso de bienes arqueológicos *no constituye título legítimo de adquisición*, si no se ha cumplido la exigencia de pedir autorización al Registro. (...) En consecuencia, los poseedores de esos objetos por traspaso efectuado después de la Ley de 1938, *no podrían alegar ninguna adquisición legítima, si no se cumplió la exigencia de obtener la autorización del Museo*. La ley Nº 7 de 1938 no señalaba el término en que el descubridor tenía que informar de su hallazgo al Museo Nacional. Tampoco concedía término para comunicar el traspaso; pero es obvio que, al negar eficacia a esos traspaso mientras no se obtuviera la autorización del Museo, *ningún valor podían tener las enajenaciones efectuadas, en tanto no se cumpliera ese requisito*". (sesión extraordinaria de 9 horas del 25 de marzo de 1983, voto en acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 6703, considerando I). ((*)resaltado).

Esto tiene su razón de ser si tomamos en cuenta que la Ley Nº 7 de 1938 concede suma importancia al acto de notificar al Museo de todo traspaso, no sólo por hecho de llevar un registro lo más completo posible de las piezas arqueológicas halladas en nuestro país y su paradero, sino también por el derecho preferente que se le concede al Estado cuando se trate de objetos arqueológicos de la era colonial, y aún más, si se trata de piezas únicas de la época precolombina (artículos 6 y 13 íbid), derecho que no podría ejercitar si no se le pone en conocimiento de la voluntad de traspaso.

Todo lo expuesto es igualmente válido para los actos de adquisición normados en las Leyes Nos. 4809 y 5176, en la medida en que los fines públicos prioritarios enunciados en el párrafo precedente se dejarían de realizar si se incumplen los presupuestos de los artículos 5 y 11 de la Ley de 1938, acarreando con ello la inexorable aplicación del artículo 14 de mérito en cuanto a la falta de producción de efectos e inoponibilidad a terceros del contrato.

Finalmente, remitimos a lo manifestado líneas atrás en lo que respecta a la imposibilidad legal del Estado para asumir la titularidad de los bienes arqueológicos por incumplimiento de un requisito legal en los traspasos reglados por las Leyes Nos. 4809 y 5176, al implicar dicho evento la pérdida de propiedad particular sin la correspondiente indemnización a que se tiene derecho conforme al artículo 45 de nuestra Carta Magna.

De usted, con toda consideración,

Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes

PROCURADOR ADJUNTO

VBC/.e