12 de abril de 2018

C- 066-2018

Licenciada

Viviana Álvarez Barquero

Directora Ejecutiva

Federación de Municipalidades de Guanacaste

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio FMG-002-2018 de fecha 8 de enero del 2018, recibido el 10 de enero del 2018.

Mediante oficio FMG-002-2018 de fecha 8 de enero del 2018 se nos consulta si a una persona que laboró para una sociedad anónima de Fondos de Inversión del Banco Nacional, se le pueden reconocer en la Federación de Municipalidades de Guanacaste las anualidades por los años de servicio dicha sociedad anónima.

Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se adjunta el oficio FMG-Legal 1-2017 de la Asesoría Legal de la Federación de Municipalidades en el cual se concluye que las sociedades de Fondos de Inversión del Banco Nacional son de naturaleza pública, y conforman parte del sector público, por lo que existe un derecho al reconocimiento del tiempo servido en dicha sociedad bajo la modalidad de anualidad.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. La Naturaleza Jurídica de las Sociedades Anónimas constituidas con base en el artículo 55 de la Ley Reguladora del mercado de valores; y; b. En orden al pago de anualidades en la Federación de Municipalidades de Guanacaste. 

       I.            NATURALEZA JURÌDICA DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CONSTITUIDAS CON BASE EN EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES

La constitución de sociedades por parte de los bancos públicos, dentro de los que se encuentra la posibilidad de crear sociedades de Fondos de Inversión del Banco Nacional de Costa Rica, tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n.º 7732, del 17 de diciembre de 1997.  Esa norma dispone lo siguiente:

“Artículo 55.- Constitución de sociedades.  El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.”

Conforme se puede apreciar, la norma transcrita autoriza a los bancos públicos y al Instituto Nacional de Seguros para constituir sociedades anónimas, al menos en tres supuestos: para operar un puesto de bolsa, una operadora de planes de pensión complementaria y una administradora de fondos de inversión. 

La finalidad de la norma en cuestión es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes, con el objeto de que los entes propietarios públicos  - sean los Bancos Públicos o la Aseguradora estatal -  puedan separar parte de su patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades (véase sobre este aspecto, entre otros, nuestros dictámenes C-183-99, del 16 de setiembre de 1999 y C-139-2001, del 21 de mayo del 2001).

Ahora bien, la Procuraduría General de la República ha tenido la oportunidad de analizar, en diferentes pronunciamientos, la naturaleza jurídica de las citadas sociedades anónimas previstas en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado Valores, concluyendo que se trata de empresas públicas, dado el carácter público de los fondos con los que son constituidas y el control que ejercen sobre ellas, los entes propietarios:

“Al constituirse la sociedad como sociedad anónima, tenemos que se constituye una persona jurídica independiente del ente público propietario.  Puesto que el 100% del capital social de la nueva sociedad es propiedad de un ente público, cabe afirmar la naturaleza pública de la nueva empresa (dictamen N. C-63-96 de 3 de mayo de 1996).  Naturaleza que recogió el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de mérito, al afirmar: «Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas».

La naturaleza pública de la empresa influye en el régimen jurídico de la actividad, en el cual –dado el interés público en la materia– la regulación es marcadamente publicista. La actividad de las sociedades se rige, entonces, sea por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sea por las Leyes del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y la Ley de Protección del Trabajador, más que por el Código de Comercio.  Asunto en el cual no se marca diferencia con el resto de operadores de los respectivos sistemas.

En orden a la relación entre ente público creador y sociedad constituida, cabe recalcar que la constitución como sociedad anónima permite a los entes públicos darse un instrumento de participación en un mercado en condiciones competitivas; en principio, en igualdad de condiciones con entidades privadas constituidas para la misma actividad. (…) No obstante, la titularidad de una personalidad jurídica no debe conducir a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, ya que como dijimos en la Opinión Jurídica N. OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima.  Lo que remarca el carácter instrumental de esta figura, respecto del cual se ha afirmado que es un bien del ente público, uno más de sus activos.” (C-070-2001, del 13 de marzo del 2001.  En similar sentido, pueden verse, entre otros, los dictámenes C-183-99, del 16 de setiembre de 1999; y C-139-2001, del 21 de mayo del 2001).

En razón de lo anterior, resulta claro que las Sociedades de Fondos de Inversión del Banco Nacional de Costa Rica son empresas públicas las cuales constituyen, un instrumento de los entes autorizados para crearlas (los bancos del Estado y el INS), que les permite actuar en el mercado, en condiciones competitivas respecto de las entidades privadas constituidas para la misma actividad.

    II.            EN CUANTO AL PAGO DE ANUALIDADES EN LA FEDERACIÓN DE MUNICIPALIDADES DE GUANACASTE  

Este órgano superior consultivo ha definido el instituto de las anualidades como “un reconocimiento otorgado por la Administración, cuya finalidad es premiar la experiencia adquirida de sus funcionarios que han permanecido en forma continua prestando sus servicios a ésta. Básicamente, este incentivo es un premio por la antigüedad del funcionario que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono, en Este caso del Estado y sus instituciones.”  (Dictamen C-242-2005 del 1 de julio de 2005).

Las anualidades se encuentran reguladas en la Ley N° 2166 del 9 de octubre de 1957 y sus reformas, “Ley de Salarios de la Administración Pública”, específicamente en los numerales 4, 5 y 12 inciso d)

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el fin perseguido por la Ley de Salarios de la Administración Pública al establecer un derecho a las anualidades, consiste en reconocer la experiencia adquirida durante el transcurso del tiempo, lo cual redunda presuntamente en beneficio de la Administración (Sentencia N° 2007-587, de las 9:35 horas del 29 de agosto del 2007).  Es por esto que al trasladarse un funcionario del Sector Público a otra institución estatal -que reconozca el rubro de anualidad- debe dicha institución receptora, en principio, convalidar la experiencia adquirida de dicho funcionario y proceder al pago de las anualidades.

No obstante, es importante destacar que el beneficio de la anualidad, según lo dispuesto por nuestra jurisprudencia administrativa y por la Sala Segunda, es un beneficio basado en la experiencia adquirida del trabajador que beneficia a la institución pública a la cual se traslade, pero dicho reconocimiento solo será posible en el caso de que la Administración Pública a la cual se traslade el funcionario, tenga dentro de su escala salarial un reconocimiento de la anualidad como parte de la forma de remunerar a sus funcionarios.

Así las cosas, es claro que, en principio, sería procedente que la entidad pública receptora reconozca la antigüedad que un funcionario haya acumulado al servicio de  una sociedad de Fondos de Inversión de un Banco Público pues, como se ha dicho, tales sociedades son empresas públicas.

No obstante, conviene destacar que, conforme los numerales 120 y 122 del Código Municipal, aplicables a las Federaciones Municipales – las cuales son entes públicos de carácter municipal -, éstas tienen la potestad de establecer, dentro de los márgenes que le impone dicho Código, la forma en que se remunerará a sus funcionarios.

Por lo tanto, si como parte de la forma de remunerar a los funcionarios de la Federación de Municipalidades de Guanacaste, se ha incluido el pago de anualidades, es claro que en caso de que un funcionario se haya trasladado desde una sociedad de Fondos de Inversión de un Banco Público, lo procedente es reconocerle la antigüedad acumulada en la respectiva empresa pública.

 III.            CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

a.       Las Sociedades de Fondos de Inversión del Banco Nacional de Costa Rica son empresas públicas las cuales constituyen, un instrumento de los entes autorizados para crearlas (los bancos del Estado y el INS), que les permite actuar en el mercado, en condiciones competitivas respecto de las entidades privadas constituidas para la misma actividad. Siendo dichas sociedades parte del Sector Público.

b.      El derecho a las anualidades, consiste en reconocer la experiencia adquirida durante el transcurso del tiempo, lo cual redunda presuntamente en beneficio de la Administración; por esto que al trasladarse un funcionario del Sector Público a otra institución pública -que reconozca el rubro de anualidad- debe dicha institución receptora, en principio, convalidar la experiencia adquirida de dicho funcionario y proceder al pago de las anualidades.

c.       Por lo tanto, si como parte de la forma de remunerar a los funcionarios de la Federación de Municipalidades de Guanacaste - ente público de carácter municipal- se ha incluido el pago de anualidades, es claro que en caso de que un funcionario se haya trasladado desde una sociedad de Fondos de Inversión de un Banco Público, lo procedente es reconocerle la antigüedad acumulada en la respectiva empresa pública.

De usted, atentamente,

                             Amanda Grosser Jiménez

                                    Procuradora