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Texto Opinión Jurídica 121
 
  Opinión Jurídica : 121 - J   del 14/12/2018   

14 de diciembre de 2018


OJ-121-2018


 


Señora


Hannia Durán Barquero


Jefe de Área


Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AL-AGRO-250-2017 de 20 de diciembre de 2017, recibido el 21 de diciembre de 2017.


 


            En el oficio AL-AGRO-250-2017 de 20 de diciembre de 2017, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales mediante el cual se decidió consultar sobre el dictamen afirmativo de mayoría del Proyecto “Creación del Fideicomiso de apoyo a los pequeños y medianos productores agropecuarios afectados por el Huracán Otto, la Tormenta Tropical Nate y otras situaciones de Emergencia y Cancelación de deudas del Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuario para pequeños y medianos productores (FIDAGRO)” (Originalmente denominado: Creación del Fideicomiso de apoyo a los productores Agropecuarios afectados por el Huracán Otto y otras situaciones de emergencia) expediente No. 20422


 


            Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes puntos: a. En orden a las afectaciones institucionales que


 


 


implicaría el proyecto de Ley, b. El proyecto de Ley crearía un subsidio para los deudores de FINADE.


 


 


A.    EN ORDEN A LAS AFECTACIONES INSTITUCIONALES QUE IMPLICARÍA EL PROYECTO DE LEY.


 


            El proyecto de Ley N.° 20.422 pretende crear un fideicomiso de administración cuya finalidad, de acuerdo con el artículo 2 de la propuesta de Ley,  sería la atención integral de las necesidades que enfrentan los pequeños agricultores que se incluyan en un inventario que correspondería elaborar  al Ministerio de Agricultura y Ganadería y que fueran afectados por el huracán Otto y la tormenta tropical Nate, de conformidad con la declaratoria de emergencia hecha por los Decretos Ejecutivos N.° 40027-MP del 28 de noviembre de 2016, N.° 40335 de 5 de abril de 2017 y N.° 40.677 de 5 de octubre de 2017.


 


            De conformidad con el artículo 4 del proyecto de Ley, el Fideicomiso se constituiría, sin embargo,  con recursos propiedad de diversas instituciones públicas, particularmente recursos provenientes de la Comisión Nacional de Prevención y Atención de Emergencias, recursos del Instituto Desarrollo Rural, recursos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, más un aporte no reembolsable del Sistema de Banca para el Desarrollo por un monto de 8 mil millones de colones.


 


            Luego, debe destacarse, en primer lugar, que el proyecto de Ley podría suponer una afectación del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo.


 


            En este sentido, debe observarse que una de las tareas esenciales de la Comisión Nacional de Prevención y Atención de Emergencias, como organismo rector del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, es la elaboración de un Plan General para cada estado de emergencia decretado por el Poder Ejecutivo. La finalidad del Plan General consiste en planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones que deban realizarse, la supervisión necesaria y la asignación de los recursos que se requieran para la atención de cada emergencia.


 


            El artículo 39 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo define el contenido que debe tener el Plan General de cada Emergencia. Atiéndase al hecho de que el plan debe establecer una relación racional de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia y luego debe comprender un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en


cada una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada.


 


Artículo 39.-Definición y contenido del plan general de la emergencia. El Plan General de la Emergencia es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia.  Consta de una descripción del evento causal, la evaluación de los daños y la estimación de las pérdidas generadas, desglosados por cantón y sector; igualmente, incluye la delimitación de las acciones que debe realizar cada institución, incluso las propias de la Comisión; así como un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en cada una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada.


Igualmente deben indicarse las medidas de acción inmediata, las necesidades de recursos humanos y materiales para enfrentar el evento, las medidas de acción mediata, como las referentes a la rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, la erradicación y la prevención de las situaciones de riesgo que provocaron la situación de emergencia. 


Todas las instituciones están obligadas por esta Ley a contribuir en lo necesario, con información y apoyo técnico para la elaboración del Plan General de la Emergencia. La redacción de este Plan como las responsabilidades referidas a la ejecución posterior, tendrán prioridad por encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté vigente el estado de emergencia.


Para ejecutar las acciones, las obras y los contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones, siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los compromisos; tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedaran obligadas a la elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán para


 


 


atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados por la Junta Directiva de la Comisión.


 


            Un análisis de la importancia y trascendencia del Plan General de la Emergencia se encuentra en el dictamen C-200-2018 de 21 de agosto de 2018, en el cual se ha enfatizado que para la elaboración del Plan, las instituciones que tengan competencia en razón de la emergencia, deben entregar un reporte oficial de los daños sufridos por el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deben cubrirse.


 


            Ahora bien, el presente proyecto de Ley, específicamente en su artículo 2,  permitiría que el Fideicomiso – cuya creación se autorizaría – defina con base en un inventario elaborado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería la lista de las agricultores afectados por el huracán Otto y la tormenta Nate y que además sea el mismo ministerio, como administrador asesor del Fideicomiso, el que defina también las acciones a tomar para la rehabilitación y reconstrucción del sector, entre las cuales se hallarían la entrega de capital semilla no reembolsable, financiamiento de programas sociales, readecuación de deudas y otorgamiento de crédito blando para la atención, renovación o transformación de los cultivos, el suelo o actividades agropecuarias. Esto utilizando, en parte, recursos que serían trasladados de la Comisión Nacional de Prevención y Atención de Emergencias.


 


            Luego, es claro que el proyecto de Ley supondría una desarticulación del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, amén del Plan General aprobado para el Huracán Otto y la tormenta Nate,  pues se habilitaría que el Fideicomiso, instruido por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, tome sus propias decisiones sobre la atención de las emergencias decretadas en ocasión de los eventos tropicales Otto y Nate sin necesidad de ajustarse al Plan General de dicha emergencia el cual contiene ya una fase de reconstrucción establecida para un máximo cinco años. Además sin establecer una relación de causalidad entre la emergencia y las medidas a implementar. (El plan se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://www.cne.go.cr/Documentos/planesemergencia/plan_emergencia_40027.pdf)


 


            No puede obviarse la severidad de la desarticulación, pues el proyecto de Ley no solo permitiría al Fideicomiso establecer su propio plan para la fase de reconstrucción de la emergencia sino que a tal efecto utilizaría recursos de la Comisión Nacional de Prevención y Atención de Emergencias.


 


           


            Del otro extremo, el proyecto de Ley pretendería utilizar recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.


 


            Al respecto, importa acotar que, conforme el artículo 2 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, los recursos del respectivo Fondo deben beneficiar a las personas en situación de pobreza o pobreza extrema.


 


Artículo 2.- 


Son beneficiarios de este Fondo los costarricenses y extranjeros residentes legales del país, así como las personas menores de edad, quienes a pesar de carecer de una condición migratoria regular en el territorio nacional, se encuentren en situación de pobreza o pobreza extrema, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta y las demás leyes vigentes y sus reglamentos.


 


            Luego, es claro que los recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, solo pueden destinarse a favorecer a las personas en condición de pobreza o pobreza extrema. Al respecto, importa transcribir la opinión jurídica OJ-71-2016 de 14 de junio de 2016:


 


 Concretamente, de conformidad con el artículo 2 en comentario, los fondos de FODESAF  están destinados para satisfacer las necesidades de las personas más necesitadas desde el punto de vista económico y social, de manera que a través de los programas que se financian se contribuya a sacarlos de una situación de pobreza, en particular de pobreza extrema. Este criterio ha sido expuesto con claridad en la Opinión Jurídica OJ-244-2003 de 21 de noviembre de 2003.


Los fondos de FODESAF tienen un destino específico. Estos fondos son la contribución que el Estado y la sociedad destinan para satisfacer las necesidades de las personas más necesitadas desde el punto de vista económico y social, de manera que a través de los programas que se financian se contribuya a sacarlos de una situación de pobreza, en particular de pobreza extrema. Si este es el objetivo de los fondos y el destino último no puede ser otro que los beneficiarios del mismo, se entiende que las prestaciones que se ofrece con cargo a esos fondos, sea la actividad que puede


 


 


ser objeto de financiamiento, no pueda estar sujeta a una contraprestación económica de parte del beneficiario, salvo expresa disposición legal. Distinto sería si el legislador hubiese ideado un fondo retributivo, financiado también por la retribución de los beneficiarios como contraprestación de los servicios que éstos reciben.


 


            Así las cosas, conviene acotar que aunque el proyecto de Ley pretende que se utilicen los recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares para la atención de la emergencia creada por los fenómenos tropicales Otto y Nate, lo cierto es que la propuesta legislativa no modificaría, de ser aprobada,  la propiedad de aquellos recursos que seguirían perteneciendo al Fondo. Atiéndase a que es reconocido que a pesar de que los recursos fideicometidos son traslados al fiduciario, éste solo ostente la titularidad de los mismos,  más no su propiedad que es reservada por el fideicomitente. (Ver Opinión Jurídica OJ-49-1998 de 1 de junio de 1998)


 


            Consecuencia de lo anterior, es claro que los recursos que se trasladen al Fideicomiso y que pertenecen sin embargo al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familires, deberían dedicarse siempre exclusivamente a la atención de las personas, que estén en estado de pobreza y pobreza extrema. En este sentido, se debe hacer hincapié en que, conforme el artículo 15 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, parte importante del Fondo se constituye con los recursos provenientes de un  recargo de un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que los patronos públicos y privados pagan mensualmente a sus trabajadores. Tal y como se ha indicado en el dictamen C-155-2005 de 28 de abril de 2005, este recurso es de carácter parafiscal y  está destinado a un fin específico.


 


            Ergo, es notorio que la disposición del artículo 10 del proyecto de Ley – que pretende crear un transitorio X a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares –  podría conllevar, entonces,  la desnaturalización de los recursos fideicometidos pero pertenecientes al Fondo, pues dicha norma pretendería que los recursos se puedan utilizar no solamente en las personas en condición de pobreza y pobreza extrema, sino también en lo que la iniciativa denomina “pobreza coyuntural” y cuyas condiciones serían definidas no por un órgano técnico como podría ser la Dirección de Asignaciones Familiares sino directamente el Poder Ejecutivo.  De todas maneras, se debe subrayar  que el concepto de pobreza conyuntural es distinto del de pobreza y pobreza extrema, pues aquel hace alusión a la  reducción o pérdida transitoria de ingresos o de los


 


 


activos disponibles. (Ver: http://www.eumed.net/libros-gratis/2008a/382/CONCEPTUALIZACION%20DE%20LA%20POBREZA.htm


 


            De otro lado, debe denotarse que el proyecto de Ley podría implicar una duplicidad institucional.


 


            En este orden de ideas, es oportuno reiterar que el proyecto de Ley también establecería que entre los recursos del Fideicomiso se cuente con un aporte de 8 mil millones de colones que habrían de ser girados por el Sistema de Banca para el Desarrollo. Estos recursos serían utilizados, como es obvio, en la atención integral de


las necesidades que enfrentan los pequeños agricultores en zonas afectadas por una emergencia.


 


            Al respecto, debe llamarse la atención que el Sistema de Banca para el Desarrollo, conforme el numeral 7 de su Ley,  ya tiene, sin embargo, atribuciones en orden a diseñar las políticas para brindar tratamiento  a los proyectos en zonas del país de interés prioritario dentro de los cuales pueden incorporarse aquellas que se dirijan a atender las poblaciones que han sufrido los efectos de los fenómenos tropicales tales como Otto y Nate. Valga decir que estas políticas de financiamiento y apoyo no financiero, conforme la misma norma legal,  deben posibilitar un acceso equitativo de estos grupos a créditos, avales, garantías, condiciones y servicios no financieros y de desarrollo empresarial. Se transcribe, por ser pertinente, la Opinión Jurídica OJ-51-2018 de 11 de junio de 2018:


 


el Consejo Rector también está obligado a diseñar e implementar políticas de financiamiento y apoyo no financiero para los sectores prioritarios,  con la finalidad de lograr un acceso equitativo de esos grupos a los productos y servicios que ofrece el Sistema de Banca para el Desarrollo. Dichos sectores prioritarios se encuentran definidos en el numeral 7 de la misma Ley, y se refiere “a los proyectos impulsados por mujeres, adultos mayores, minorías étnicas, personas con discapacidad, jóvenes emprendedores, asociaciones de desarrollo, cooperativas, los microcréditos atendidos por medio de microfinancieras, así como los proyectos que se ajusten a los parámetros de esta ley, promovidos en zonas de menor desarrollo relativo, definidas por el índice de desarrollo social calculado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplan).  Estas


 


políticas de financiamiento y apoyo no financiero posibilitarán un acceso equitativo de estos grupos a créditos, avales, garantías, condiciones y servicios no financieros y de desarrollo empresarial.”  (El resaltado y subrayado no es del original) 


 


            Luego, es claro que aparte de que el proyecto de Ley crearía una duplicidad en materia de competencias entre el Sistema y el Fideicomiso que se pretende constituir, no se comprende  la racionalidad instrumental que justificaría establecer el deber del Sistema de Banca para el Desarrollo de girar recursos propios a un fideicomiso para atender una función que ya de por sí, el Sistema tiene atribuciones para cumplir. Nótese al respecto que, conforme el artículo 15 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, tratándose de operaciones crediticias orientadas al sector agropecuario,


el Consejo Rector del Sistema puede establecer mecanismos alternos para canalizar los recursos. Es decir que incluso desde la perspectiva de la eficiencia institucional, no se comprende la ratio legis que justificaría la creación de un fideicomiso para canalizar los recursos del Sistema de Banca para del Desarrollo, pues ya la Ley le otorga al Consejo Rector de ese Sistema, la posibilidad crear mecanismos alternos en caso de que sea necesario o de atención prioritaria.


 


            Finalmente, es notorio que actualmente la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo ha previsto que uno de los principios fundamentales de dicha Ley es la coordinación institucional. En consecuencia, debe reiterarse que  no se denota claramente la ratio legis que justificaría  crear un fideicomiso que utilice, a su vez, recursos de diversas instituciones para atender las necesidades de los agricultores damnificados por los fenómenos tropicales Otto y Nate, pues ya la Ley prevé la existencia de mecanismos  de coordinación suficientes a tal efecto.


 


 


B-EL PROYECTO DE LEY CREARÍA UN SUBSIDIO PARA LOS DEUDORES DE FINADE.


 


            De seguido, importa advertir que el proyecto de Ley dispondría, a través de sus artículos 8 y 9, que los Bancos comerciales del Estado, sea el Banco Nacional y el Banco de Costa Rica, cancelarían las deudas que mantengan los productores con el Fideicomiso Nacional para el Desarrollo. Para tal fin, cada uno de los  Bancos comerciales del Estado deberían disponer de 600 millones de colones de sus utilidades.


Es decir que el proyecto de Ley establecería un subsidio a favor de los agricultores deudores del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo, el cual forma parte


 


de los recursos del Sistema de Banca para el Desarrollo. Este subsidio se realizaría con cargo a las utilidades de los Bancos comerciales del Estado.


 


Luego, debe recordarse que, conforme el artículo 12 de la Ley del Orgánica del Sistema Bancario Nacional, las utilidades netas de los Bancos comerciales del Estado deben destinarse, de un lado, al pago del impuesto sobre la renta, y luego el remanente se debe destinar al incremento de la reserva legal, el incremento del  capital del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Finalmente el sobrante debe dedicarse al incremento de capital de los mismos Bancos.


 


Artículo 12.- Las utilidades netas de los bancos comerciales del Estado, determinadas conforme con esta ley, se distribuirán de la siguiente manera:


1) La suma necesaria para pagar el impuesto sobre la renta que les corresponda, la que se estimará sobre las utilidades netas de cada banco, determinadas conforme lo indica el artículo 10 de la presente ley


2) Del remanente se destinará:


a) El cincuenta por ciento (50%) para incrementar la reserva legal.


b) El diez por ciento (10%) para incrementar el capital del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.


c) El sobrante incrementará el capital.


 


            Luego es claro que el proyecto de Ley incidiría directamente en la forma de distribuir las utilidades de los Bancos comerciales del Estado y por consecuencia en la sanidad de las reservas legales y el capital de dichos bancos.


 


            Ergo, una buena técnica legislativa exige que se aporten al expediente legislativo los correspondientes estudios técnicos, emitidos por la Superintendencia General de Entidades Financieras conforme los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que analicen y evalúen el impacto que el proyecto de Ley, podría tener sobre las reservas y capital de los Bancos Comerciales del Estado.


 


B.     CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto se concluye que:


 


 


-      Que el proyecto de Ley N.° 20422 podría implicar una desarticulación del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, amén del Plan General  ya aprobado para el Huracán Otto y la tormenta Nate. Asimismo, la iniciativa podría conllevar  la desnaturalización de los recursos eventualmente fideicometidos pero pertenecientes al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Además, la propuesta de Ley crearía una duplicidad en materia de competencias entre el Sistema y el Fideicomiso que se pretende constituir, pues no se comprende  la racionalidad instrumental que justificaría establecer el deber del Sistema de Banca para el Desarrollo de girar recursos propios a un fideicomiso para atender una función que ya de por sí, el Sistema tiene atribuciones para cumplir.


-      Que una buena técnica legislativa exige que se aporten al expediente legislativo los correspondientes estudios técnicos, emitidos por la Superintendencia General de Entidades Financieras conforme los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que analicen y


-      evalúen el impacto que el proyecto de Ley, podría tener sobre las reservas y capital de los Bancos Comerciales del Estado.


 


 


 


 


 


Jorge Oviedo Álvarez                                                                 Angela Garro Contreras


Procurador Adjunto                                                                    Abogada