20 de diciembre de 2018

C-335 -2018

                                                                                              

Licenciado

Jorge Barrantes Rivera

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

Auditor Interno

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio AI-143-2018 de 14 de noviembre de 2018.

 

            Mediante el oficio AI-143-2018 de 14 de noviembre de 2018 se nos consulta sobre la votación mínima requerida para el nombramiento del Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur. Asimismo se nos consulta sobre cuál es el número mínimo de miembros que debe estar presentes en una sesión de Junta para que ésta pueda nombrar al respectivo Director Ejecutivo. Finalmente, se nos consulta sobre el alcance del término “validez” que utiliza el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.

 

            De otro extremo, se nos consulta si es un requerimiento legal que, en ausencia de la Secretaria de Actas, la Junta Directiva nombre ad hoc a una Secretaria de Actas para continuar con el desarrollo normal de las sesiones de Junta. Adicionalmente, se pregunta si el hecho  de que no se haya designado a una Secretaria de Actas Ad Hoc, vicia, con nulidad absoluta, los acuerdos que se hayan tomado en la respectiva sesión y si esto implicaría responsabilidad para los señores miembros de la Junta Directiva.

 

            La consulta la realiza la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto en la última parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que habilita dichos órganos de auditoría interna para consultar directamente.

 

            Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. El Director Ejecutivo de la Junta Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas debe ser elegido por mayoría calificada, y b. En caso de ausencia del Secretario de la Junta Directiva, se debe designar un Secretario Suplente.

 

A.- EL DIRECTOR EJECUTIVO DE LA JUNTA DESARROLLO REGIONAL DE LA ZONA SUR DE LA PROVINCIA DE PUNTARENAS DEBE SER ELEGIDO POR MAYORÍA CALIFICADA

           

            El artículo 29 de la Ley N.° 9356 de 24 de mayo de 2016, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR), ha establecido que para el nombramiento y remoción del Director Ejecutivo, se requiera de una mayoría calificada de votos en la Junta Directiva.

 

ARTÍCULO 29.- Se requerirá una mayoría calificada de votos para la validez de los siguientes acuerdos:

 

a)        El nombramiento y la remoción del director ejecutivo.

b)      El nombramiento y la remoción del auditor interno.

c)      La aprobación de los reglamentos relacionados con el

 Plan Estratégico Institucional.

 

            Conviene precisar que, conforme el numeral 28 de la misma Ley N.° 9356, la regla general es que los acuerdos de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas, se toman por mayoría simple de los votos presentes. El mismo numeral 28 prevé, sin embargo, que existen supuestos en que se requiera una mayoría calificada para determinados acuerdos.

 

ARTÍCULO 28.- El cuórum de la Junta Directiva lo conformará la mayoría absoluta de sus componentes. Los acuerdos se tomarán por simple mayoría de los presentes, salvo los casos en que legalmente se exija una mayoría calificada.

En caso de empate, el presidente resolverá con voto de calidad.

 

            Ahora bien, es claro que, a pesar de que la Ley N.° 9356 se ha apartado de la norma común – prevista en el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública – en el sentido de que los acuerdos de la Junta Directiva de JUDESUR se toman por mayoría simple, y no por mayoría absoluta; lo cierto es que aquella Ley, específicamente su artículo 28,  ha conservado el principio general de que los acuerdos de los órganos colegiados se toman por mayoría de los miembros presentes, solo que relajándola hasta el punto de que basta una mera pluralidad de votos para que se puedan concretar acuerdos válidos.

 

            Ergo, es evidente que el Legislador ha provisto a la Junta Directiva de un procedimiento de votación que permite fácilmente concluir acuerdos, lo cual garantiza el funcionamiento y efectividad del órgano superior jerárquico de la Junta Desarrollo de la Región Sur de la Provincia de Puntarenas.

 

            Conviene observar que la Procuraduría General ha remarcado que a diferencia del quorum estructural – necesario para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente y que es fijo -, el quorum funcional – sea el necesario para que el órgano colegiado pueda tomar acuerdos – varía dependiendo del número de directivos que asistan a las sesiones  pero también de la materia que se conozca. (Ver  los dictámenes C-77-2000 de 12 de abril de 2000 y C-301-2002 de 8 de noviembre de 2002)

 

            Se debe hacer hincapié, entonces,  en que conforme el numeral 28 de la Ley N.° 9356 en relación con el artículo 15, para que la Junta Directiva de JUDESUR pueda sesionar válidamente se requiere la concurrencia de 7 integrantes, que sería la mayoría absoluta de los 11 directivos que conforman e integran dicho órgano colegiado. Este quorum estructural debe mantenerse durante toda la respectiva sesión para tomar acuerdos válidos. Pero para la toma de acuerdos, en principio, se requiere únicamente de la mayoría simple de votos presentes de la Junta Directiva, sea la sencilla mayoría relativa o pluralidad de votos, salvo cuando la Ley exige de una mayoría calificada.

 

            Cabe acotar, por consiguiente, que si bien la Ley N.° 9356 ha previsto a la Junta Directiva de JUDESUR de un procedimiento de votación que permite concretar acuerdos fácilmente, tanto el artículo 28 como el 29 han prescrito supuestos donde se requiere de una concurrencia de votos que evidencie que particulares  decisiones sean producto, más bien,  de un extendido acuerdo entre los miembros del órgano superior jerárquico del ente.

 

            De seguido, importa observar que el numeral 29 de la Ley N.° 9356, contempla 3 supuestos en que se requiere de la mayoría calificada para adoptar un acuerdo, a saber el nombramiento o remoción del Director Ejecutivo, el nombramiento y remoción del Auditor y la aprobación de los reglamentos relacionados con el Plan Estratégico Institucional cuyo objetivo es  promover de manera planificada y eficiente el desarrollo socioeconómico integral de los cantones de Golfito, Corredores, Buenos Aires, Osa y Coto Brus, el cual tendrá una vigencia de cuatro años.

 

            Al respecto, se impone denotar que los 3 supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley N.° 9356 suponen decisiones fundamentales para la actuación, efectividad y control interno de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas. Así las cosas, es claro que el Legislador ha prescrito que dichos acuerdos se tomen por una mayoría tal de votos que dichas decisiones evidencien que se ha podido construir un amplio concierto entre los integrantes de la Junta que además son representantes de los más diversos sectores de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas, a saber de las cooperativas, de las asociaciones de Desarrollo Comunal, de los Concesionarios del Depósito Libre, representantes de las municipalidades de la Región, representantes de pueblos indígenas y de organizaciones sociales.

 

            Así las cosas, debe entenderse que la mayoría calificada que exige el artículo 29 de la Ley N.° 9356 para la designación y remoción del Director Ejecutivo, sería la conformada por dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva de JUDESUR, sea 8 votos lo cual patentizaría que se habría llegado a un acuerdo consensuado con la mayor parte de los integrantes del órgano colegiado los cuales suman 11 miembros.

 

            En todo caso, es notorio que el hecho de que la Ley N.° 9356 exija de una mayoría calificada para la destitución del Director Ejecutivo supone una forma de garantizar que dicho Jerarca no pueda ser removido mediante la formación de una simple mayoría coyuntural, lo cual no se podría asegurar, de ninguna forma, si se entendiera, por el contrario,  que la mayoría calificada pudiera ser formada contando meramente los directivos presentes, pues si así fuera el caso, se podría dar que el Director Ejecutivo fuera removido mediante un acuerdo formado por la votación de 5 votos, sea menos de la mitad de los integrantes de la Junta Directiva.

 

            En consecuencia, es evidente que para que en el caso de nombramiento y destitución del Director Ejecutivo de  JUDESUR, se forme una voluntad administrativa capaz de producir plenos efectos jurídicos – sea que sea válida -, se requiere que el respecto acuerdo de la Junta Directiva sea tomado por una mayoría calificada de los miembros de dicho órgano colegiado.

 

 

B.-   EN CASO DE AUSENCIA DEL SECRETARIO DE LA JUNTA DIRECTIVA, SE DEBE DESIGNAR UN SECRETARIO SUPLENTE.

 

            El artículo 23 de la Ley N.° 9356 ha previsto que la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas, escoja de su seno, y por mayoría absoluta, un secretario.

 

ARTÍCULO 23.- La Junta Directiva escogerá de su seno y por mayoría absoluta un presidente, un vicepresidente y un secretario, quienes permanecerán en sus cargos dos años y podrán ser reelectos. Cuando estén ausentes el presidente y el vicepresidente, la Junta nombrará a uno de sus miembros como presidente ad hoc.

 

            Aunque el artículo 23 de la Ley N.° 9356 no lo haya previsto, lo cierto es que conforme el numeral 51 de la Ley General de la Administración Pública, aplicable supletoriamente, en caso de ausencia o de enfermedad  y, en general, cuando concurra alguna causa justa, el Secretario deberá ser sustituido por un Secretario Suplente.

 

            De seguido, importa advertir que una función esencial del Secretario de cualquier órgano colegiado, incluyendo al Secretario de la Junta Directiva de JUDESUR, es levantar las actas de las sesiones del órgano colegiado. Esto conforme lo previsto en el numeral 51.a de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Así las cosas, es claro que el hecho de que en una determinada sesión, no se designe a un suplente para cubrir un ausencia del Secretario, implicaría que no se habría podido levantar válidamente el acta respectiva, pues se ha de insistir en que el levantamiento de dicha acta es una función esencial que es competencia del Secretario.

 

            Luego, es conocido que conforme el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, el acta de una sesión de un órgano colegiado, es una formalidad ad substantiam del acto colegiado o acuerdo. Es decir que el acta es un elemento constitutivo del acto colegiado, de tal manera que la ausencia de un acta levantada por el respectivo Secretario, implicaría la invalidez absoluta de los acuerdos tomados en la sesión respectiva. Al respecto, se transcribe lo dicho en el dictamen C-144-2006 de 7 de abril de 2006:

 

La obligación de levantar un acta de las sesiones de un órgano colegiado resulta conforme con la naturaleza de los mismos, a saber: en tratándose de órganos deliberativos, se busca asegurar la transparencia en el ejercicio de sus competencias, lo cual se garantiza con la constatación de los criterios y opiniones de los miembros que lo conforman, y que, una vez aprobada el acta, se constituye en documento público, siendo el instrumento idóneo para que cualquier interesado se entere del proceso argumentativo que siguió, en este caso, el Concejo Municipal para arribar a una decisión.

Siguiendo lo anterior, recordamos nuevamente a Ortíz Ortíz (2) quien al respecto manifestó lo siguiente: 2 ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradtmann, S.A. Primera Edición, San José, Costa Rica, 2000, página 81.

 “Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial”.

 

            Finalmente, conviene acotar que, conforme el numeral 170 de la Ley General de la Administración Pública, el ordenar la ejecución de actos absolutamente nulos produce responsabilidad civil, administrativa y, eventualmente, penal de los servidores, si la ejecución llegare a tener lugar. Ergo, en caso de que se ordene ejecutar un acuerdo de la Junta Directiva de JUDESUR viciado de nulidad por ausencia del acta respectiva, los miembros de dicho órgano que concurran en la decisión de ejecutarlo, podrían conllevar responsabilidad civil y administrativa, según sea el caso.

 

           

            C. CONCLUSION:

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-      Que la mayoría calificada que exige el artículo 29 de la Ley N.° 9356 para la designación y remoción del Director Ejecutivo, sería la conformada por dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva de JUDESUR, sea 8 votos lo cual patentiza que dicho acto sea el resultado de un acuerdo consensuado con la mayor parte de los integrantes del órgano colegiado los cuales suman 11 miembros. Tómese nota de que conforme el numeral 28 de la Ley N.° 9356 en relación con el artículo 15, para que la Junta Directiva de JUDESUR pueda sesionar válidamente se requiere la concurrencia de 7 integrantes, que sería la mayoría absoluta de los directivos que conforman e integran dicho órgano colegiado y asimismo, adviértase que este quorum estructural debe mantenerse durante toda la respectiva sesión para tomar acuerdos válidos.

-      Que conforme el numeral 51 de la Ley General de la Administración Pública, aplicable supletoriamente, en caso de ausencia o de enfermedad  y, en general, cuando concurra alguna causa justa, el Secretario de la Junta Directiva de JUDESUR deberá ser sustituido por un Secretario Suplente.

-      que conforme el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, el acta de una sesión de un órgano colegiado, es un elemento constitutivo del acto colegiado, de tal manera que la ausencia de un acta levantada por el respectivo Secretario o por su suplente, implicaría la invalidez absoluta de los acuerdos tomados en la sesión respectiva.

-      Que conforme el numeral 170 de la Ley General de la Administración Pública, en caso de que se ordene ejecutar un acuerdo de la Junta Directiva de JUDESUR viciado por nulidad por ausencia del acta respectiva, los miembros de dicho órgano que concurran en la decisión de ejecutarlo, podrían conllevar responsabilidad civil y administrativa, según sea el caso.

 

 

 

 

Atento se suscribe;

 

         

 

                                                                       Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            

                                                                       Procurador Adjunto