12 de julio del 2019

C-205-2019

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio AI-O-18-0389, de fecha 4 de julio de 2018 –recibido el día 5 de ese mismo mes y año-, mediante el cual requiere nuestro criterio técnico jurídico sobre la incidencia de la sentencia No. 3077 de 15:00 horas de 9 de marzo del 2011,  de la Sala Constitucional -por la que se declaró inconstitucional el inciso g) del artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, al imponer un límite temporal a los subsidios otorgados por la Caja Costarricense de Seguro Social-, con respecto al Reglamento Autónomo de Servicio del Consejo de Transporte Público, que en su artículo 86.7 regula la materia de igual forma que aquella otra norma anulada; esto porque ante la existencia de criterios contrapuestos de esa Auditoría y de la Dirección de Asuntos Jurídicos del CTP, estima que a través de un dictamen vinculante para la Administración, debe garantizarse la vigencia de la norma reglamentaria de cita y evitar acciones legales por el eventual incumplimiento de la misma.

Al respecto se consulta:

“1.- ¿Es procedente que el Consejo de Transporte Público para lo que corresponda, puede emplear el inciso 86.7 del Reglamento Autónomo de Servicio, a pesar de que existe la resolución 307711 de la Sala Constitucional, donde anula el inciso g del artículo 34 del Reglamento de Servicio Civil?

2.- De ser afirmativa la respuesta, ¿cuál es el procedimiento que debe seguir para regular lo normado en atención a la nulidad referida?

3.- ¿Puede el Consejo de Transporte Público ante lo anteriormente consultado, establecerse un tope al subsidio patronal?”

I.- Consideraciones previas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el Consejo de Transporte Público? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y lo que busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

En todo caso, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a algunas de sus interrogantes, referimos que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[1], la Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de normas legales o infralegales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP- corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13 de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política (Especialmente sobre este último mecanismo, pueden consultarse entre otros, los dictámenes C-246-98 de 18 de noviembre de 1998, C-012-2000 de 26 de enero del año 2000, C-137-2001 de 16 de febrero de 2001, C-218-2001 de 6 de agosto del 2001, C-133-2002 de 4 de junio de 2002, C-275-2002 del 16 de octubre del 2002, C-262-2005 de 20 de julio de 2005, C-170-2008 de 7 de marzo de 2008, C-270-2008, del 4 de agosto de 2008, C-113-2011 de 18 de mayo de 2011, C-126-2011 de 10 de junio de 2011,  C-160-2017 de 6 de julio de 2017, así como el pronunciamiento O. J. 023-2009 de 5 de marzo de 2009). Así que aun en los casos en los que una norma pudiera ser idéntica a otra anulada por la Sala Constitucional, ha sido tesis reiterada de la Procuraduría General que la Administración debe seguir aplicándola mientras no exista un pronunciamiento expreso, en sentido contrario, de la propia Sala, o bien hasta que no ejerza respecto de ella la potestad modificativa o derogatoria reglamentaria. Y sobre la sentencia No. 3077 de 15:00 horas de 9 de marzo del 2011, de la Sala Constitucional, y la distinción entre el subsidio otorgado por la Caja Costarricense de Seguro Social –el cual debe respetarse y otorgarse durante todo el plazo de incapacidad que defina el médico tratante (sine die)- y el denominado subsidio patronal complementario –que sí podría limitarse hasta un momento determinado-, puede consultarse el dictamen C-144-2012 de 11 de junio de 2012.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg