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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 045
 
  Dictamen : 045 del 16/03/1994   

C-045-94


16 de marzo de 1994


 


Lic.


Rafael Ángel Calderón Fournier


Presidente de la República


S. D.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio de fecha 9 de marzo del presente año, mediante el cual solicita nuestro criterio técnico- jurídico sobre los posibles vicios del decreto No.22665-MP-J-TUR.


I.- SOBRE LOS VICIOS DEL DECRETO No.22665-MP-J-TUR.


1.- DE LA NORMATIVA RELACIONADA


En primer término se deberá transcribir el decreto en cuestión en lo que interesa:


" Artículo 1.- Se autoriza al Catastro Nacional a inscribir los planos de agrimensura de la zona restringida a favor del ICT, sin el amojonamiento respectivo y sin el visado del IGN para efectos de inscribir en el Registro Nacional las concesiones que otorga el ICT legalmente facultado en el proyecto Turístico Golfo de Papagayo.


Artículo 2.- Una vez otorgada la concesión o la subconcesión, según corresponda, por parte del Instituto Costarricense de Turismo, el concesionario, antes de iniciar los trabajos de construcción, está obligado a amojonar la zona pública en sitio, por su cuenta, bajo la supervisión del ICT y del IGN y a la inscripción de los planos de agrimensura en el Catastro Nacional con el visto bueno del IGN."


Se debe señalar que la ley No.6758 de 4 de junio de 1982, que regula el "Proyecto Turístico Papagayo" en su artículo 18 dispone el respeto absoluto al dominio público que implica la zona pública, ya que dispone expresamente "(...) No podrá variarse tampoco el concepto de zona pública, a que se refiere el artículo 20 de la Ley No.6043 del 2 de marzo de 1977." -Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre-.


Es así como se debe tener presente el numeral 20 la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, el cual reza:


"Salvo las excepciones establecidas por la ley, la zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso. Nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella. Estará dedicada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas. Las entidades y autoridades que indica el artículo 18 deberán dictar y hacer cumplir las disposiciones necesarias para garantizar el libre y seguro tránsito de las personas y el uso público de esta zona."


Por su parte los numerales 62 y 63 del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, el cual es un Reglamento Ejecutivo, desarrollan y le dan sentido al recién citado numeral 20 de la ley de la misma materia al disponer que:


"Artículo 62.- No se podrán otorgar concesiones en lotes donde no esté demarcada la zona pública. (...)"


"Artículo 63.- El Instituto Geográfico Nacional deberá publicar aviso en el Diario Oficial, de cada porción de la zona marítimo terrestre en que haya demarcado la zona pública.


La Dirección General de Catastro no registrará ningún plano que no lleve el visto bueno del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública."


De igual forma el Reglamento a la Ley del Catastro Nacional de 24 de abril de 1982, el cual también es un Reglamento Ejecutivo indica en su numeral 44:


"Artículo 44.-Para efectos de concesiones en la zona marítimo-terrestre el Catastro Nacional no inscribirá ningún plano que no lleve el visto bueno del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública (...)."


De la normativa citada se evidencia que la disposición de realizarla agrimensura de la zona pública previamente al otorgamiento de cualquier concesión, se dirige a proteger el dominio público –zona pública- a que se refiere el numeral 20 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. En este sentido existen reiterados pronunciamientos de este órgano consultivo, entre otros, vid dictámenes C-028-94 de 18 de febrero de 1994, C-171- 93 de 24 de diciembre de 1993 y C-200-92 de 27 de noviembre de 1992.


Si la medida de la zona pública no se realiza de forma previa a otorgar la concesión, ésta se deja sin protección alguna, pues no se habría identificado e individualizado el dominio público, lo cual podría afectar el destino de dicho bien demanial, el cual debe dirigirse al "...uso público y en especial al libre tránsito de las personas."


De seguido se analizarán los vicios que el decreto en cuestión presenta con vista en el ordenamiento jurídico constitucional y administrativo.


2.-DEROGACION Y DESAPLICACION DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO PARA UN CASO CONCRETO


- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD, DEL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


El decreto en estudio hace una excepción que el reglamento ejecutivo a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y el reglamento a la Ley del Catastro Nacional no hacen, pues se establece una derogación o desaplicación al caso concreto. Esta derogación o desaplicación consiste en la autorización al Catastro Nacional a inscribir los planos de agrimensura de la zona restringida a favor del ICT, *sin el amojonamiento respectivo y sin el visado del IGN para efectos de inscribir en el Registro Nacional* las concesiones que otorga el ICT en el proyecto Turístico Golfo de Papagayo. ((*)subrayado)


Dicha desaplicación o derogación al caso concreto es contraria al ordenamiento jurídico, pues admite una discriminación que violenta el principio de igualdad y los numerales 11 y 33 de la Constitución Política.


Por su parte la Ley General de la Administración Pública al desarrollar el artículo 33 constitucional en su numeral 13 dispone de manera expresa:


"Artículo 13.-


1. La Administración estará sujeta, en general a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, *sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos*." ((*)El subrayado no es del original).


Esta norma fue incorporada en el Régimen Jurídico Español en el antiguo artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y que hoy día se mantiene en el mismo sentido, aunque ahora en el artículo 52 inciso 2) de la Ley 30/1992. Comentando la ratio iuris de esta disposición, la cual se trata de una dispensa singular, GARCIA DE ENTERRIA, y FERNANDEZ, indicaron lo siguiente:


"... el temor mayor frente a las dispensas singulares no radica en que se desconozcan derechos adquiridos, sino en todo lo contrario, es decir, en la posibilidad de que determinados particulares encuentren excesivas facilidades por parte de Administraciones Públicas que estuvieran dispuestas a derogar en beneficio de ellos los trámites y regulaciones que se exigen con carácter general a todos los ciudadanos." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 1984, tomo I, p. 207).


Por otra parte, debe quedar claro que al establecerse con rango de Principio del Derecho Administrativo el denominado Principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos, se tiende no sólo a sujetar dicha normativa a la igualdad ciudadana garantizada por el numeral 33 de la Carta Política, sino adicionalmente, a hacer valer el Principio de Legalidad Administrativa, cuyo rango igualmente constitucional determina el artículo 11 ibídem.


Es así como en el decreto analizado se produce un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al quebrantar el Principio de Igualdad, el Principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos y el Principio de Legalidad violatorio también de los numerales 11, 33, 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política.


Resulta evidente por todo lo anterior que el decreto en mención es contrario a los artículos 11, 33 y 140 incisos 3) y 18) de la Constitución, y por consecuencia jurídica, al artículo 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, lo cual le vicia de nulidad absoluta y por ende insubsanable, pues existen disposiciones reglamentarias que fueron derogadas o desaplicadas para el caso concreto dispuesto en el decreto en estudio.


-EXCESO DE PODER EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA


Como todas, la potestad reglamentaria cuenta con una importante gama de límites en su ejercicio, con el objeto de lograr la más justa emisión de normas reglamentarias.


Dentro de este orden de ideas, la más autorizada doctrina señala que los reglamentos ejecutivos, que son el producto del ejercicio de la potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo por el artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política, deben limitarse a "complementar y desarrollar la Ley en que se apoyan" (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomás Ramón, op. cit., p.212).


Por otra parte en la doctrina nacional, don Eduardo ORTIZ ORTIZ indica que la potestad reglamentaria debe tener por objeto: "(...) una complementación de la ley, para hacer posible su exacta observancia."(ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Derecho Administrativo, Tesis 7, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, p.9).


En relación con el mismo tema la Sala Constitucional ha expresado que:


"La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). *La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley* cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, *la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos*: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, *no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador* o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta.(...)


Dentro de los reglamentos que puede dictar la administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía. *Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en legislador*.


Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerar "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (ver Voto 1130-90).


A mayor abundamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "...sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiendo que *no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial*" ". (Voto No.243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993)" ((*)El subrayado no es del original) (Voto No.2934-93 de las 15:27 horas del 22 de junio de 1993).


En cuanto al deber de cumplir el mandato contenido en una ley, por parte del Poder Ejecutivo, la Sala Constitucional expresamente indicó:


"(...) el Poder Ejecutivo no puede negarse a cumplir un mandato contenido en una ley debidamente promulgada, ya que si no estaba de acuerdo con su texto, pudo ejercer el veto que le reserva la misma Constitución Política como una atribución propia y específica al caso en estudio. Además al asumir funciones, y obligarse a cumplir la leyes, por el juramento Constitucional (artículo 194) el Presidente de la República y el Ministro respectivo no pueden, posteriormente, bajo argumentos de ninguna especie, desaplicarlas (...)" (Sala Constitucional, No.1463-90 de las 14:30 horas del 30 de octubre de 1990).


Queda en evidencia así tanto el papel que jurídicamente debe desempeñar el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria constitucional, así como los límites que le impone el Ordenamiento Jurídico, ya que éste sólo debe desarrollar la ley, no puede crear restricciones, *ni hacer excepciones* que la misma no establece para evitar su cumplimiento para casos concretos y desviando sus fines. ((*)subrayado).


En el presente caso el decreto en estudio violenta el ordenamiento jurídico administrativo ya que existe diversa normativa legal y la correspondiente normativa reglamentaria de carácter y aplicación general, que las desarrollan en sentido contrario al establecido por el Decreto en estudio, el cual desaplicó o derogó para el caso concreto los principios generales dispuestos por las Leyes antes citadas y desarrollados por los Reglamentos antes referidos.


Todo ello produce, nuevamente, desde este nuevo enfoque un exceso en la potestad reglamentaria, violatorio de los numerales 11, 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política.


II.-CONCLUSIONES


De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría considera que:


1.- El Decreto Ejecutivo examinado adolece de los siguientes vicios:


- con el trato diferenciado y privilegiado frente a las normas de carácter general que se da, se violenta el Principio de Igualdad y su manifestación más concreta en la materia, es decir, el Principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos;


- existe además, un exceso de poder en el ejercicio de la potestad reglamentaria que lleva a la imposición de excepciones no previstas por las disposiciones legales que regulan la materia, así como de las normas reglamentarias que las desarrollan;


-lo anterior ocasiona el quebrantamiento de los numerales 11, 33, 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política, artículos 6, 11, 13 y 121 de la Ley General de la Administración Pública.


2.- Dichos vicios producen una nulidad absoluta e insubsanable del Decreto mencionado, lo cual impide su saneamiento.


Del señor Presidente con toda consideración,


Dr. Román Solís Zelaya


Procurador Fiscal


RSZ/MLE.e