Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 200 del 08/07/2019
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 200
 
  Dictamen : 200 del 08/07/2019   

8 de julio, 2019


C-200-2019


 


Señor


Juan Gerardo Alfaro López


Presidente Consejo Directivo


Instituto Costarricense sobre Drogas


Ministerio de la Presidencia


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio N. ICD-CD-010-2019 de 24 de mayo último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el destino de los dineros comisados y decomisados respecto del financiamiento de gastos operativos. En concreto, consulta Ud:


 


“1. ¿Existe la posibilidad para el Instituto Costarricense sobre Drogas, de utilizar recursos específicos, entiéndase dineros comisados e intereses de dineros decomisados, definidos en la Ley de Estupefacientes (N.8204), para que sean utilizados con fines operativos en casos de urgencia y necesidad?


2. Si se comprueba un estado interno de necesidad y urgencia que amerite el destino de un porcentaje de esos dineros para el giro común de la Institución ¿Cuál es el tope de porcentaje que se podría dedicar a dichos gastos extraordinarios?


3. ¿Cuál es el plazo máximo durante el cual la Institución podrá dedicar dicho porcentaje de dineros a fines distintos a los establecidos en la Ley 8204?


4. ¿Qué parámetros se deben tomar en cuenta para los supuestos de “urgencia y necesidad”? ¿Cómo  debería delimitar dichos supuestos el Consejo Directivo?


5. ¿El Director General del ICD podría destinar dineros comisados para cubrir necesidades operativas según el artículo 87 de la Ley 8204?


6. ¿Podrían existir otros supuestos distintos a la necesidad y urgencia que permitan destinar parte de esos fondos específicos a situaciones que hagan posible el cumplimiento de los fines del Instituto Costarricense sobre Drogas?”.


 


            Adjunta Ud. el criterio conjunto de la Asesoría Legal del ICD y la Asesoría Legal del Consejo Directivo del ICD, oficio N. 002-2019 de 7 de mayo de 2019. De acuerdo con dicho criterio, los ingresos del Instituto pueden ser categorizados como 1) transferencia corriente del Gobierno Central, 2) intereses sobre inversiones de dineros decomisados y 3) ingresos por comisos. Respecto de la posibilidad de que los recursos provenientes de dineros comisados y de los ingresos que generan los ingresos decomisados sean utilizados para pagos de servicios de internet, telefonía, arrendamiento de edificios, señala que al tener los dineros una distribución establecida por ley, el manejo de los mismos debe realizarse tomando en cuenta la finalidad para la que el legislador los creó, por lo que el cambio de su destino solo podría darse si consta una motivación del acto que lo permita. Agrega que para que el Consejo Directivo pueda destinar los recursos a estos casos debe estarse ante una razón de urgente necesidad y considerarse los límites de la discrecionalidad. Necesidad de urgencia que remite a la discrecionalidad, artículos 8, 9, 15, 16 y 17 de la Ley de la Administración Pública. A partir de lo cual considera que si el ICD logra acreditar una situación de necesidad o urgencia, que haga imprescindible el uso de dineros comisados o decomisados para el pago de gastos de giro común, el Consejo Directivo podría calificar el asunto como excepcional según el artículo 84 de la Ley 8204 cuando sean dineros decomisados o según el artículo 87, párrafo segundo, cuando sean dineros comisados. Con lo que podría destinar un porcentaje claro, delimitado y fundamentado técnicamente de dineros para ser utilizados en fines operativos que permitan la sostenibilidad del Instituto. Concluye que: 1) tanto los dineros comisados como los intereses que generan los dineros decomisados pueden ser utilizados para pagos de giro administrativo común u operativo del Instituto Costarricense sobre Drogas, siempre que haya una situación de urgencia o emergencia comprobada y debidamente motivada. 2) Según el artículo 84 de la Ley 8204, los intereses de dineros decomisados se podrán destinar a otros fines siempre que el Consejo Directivo pueda calificar un asunto como excepcional donde el análisis se haga bajo supuestos que abarquen el fin de la norma, criterios de oportunidad y conveniencia e interés público surgido a raíz de un asunto de necesidad o urgencia 3) según el artículo 97 de la Ley 8204, los dineros comisados podrán disponerse y utilizarse siempre que sean destinados a los objetivos de la Ley.


 


            La Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N. 7786 de 30 de abril de 1998, reformada íntegramente por la Ley 8204 de 26 de diciembre de 2001, contiene varias disposiciones en relación con el financiamiento de las actividades que competen al Instituto Costarricense sobre Drogas. El Instituto cuenta con diversas fuentes de financiamiento, algunas que revisten el carácter de destinos específicos, cuyo destino solo podría ser modificado por ley o bien, en un estado de emergencia que determine la aplicación de un régimen legal de excepción.


 


A-.  UN FINANCIAMIENTO PARA LOS “FINES” DEL ICD


 


Persona jurídica instrumental, titular de un presupuesto independiente del Presupuesto Nacional, el Instituto Costarricense de Drogas tiene la facultad de administrar los recursos que le han sido asignados.


            Estos recursos derivan de diversas fuentes de financiamiento y, en algunos casos, estas fuentes tienen una regulación propia


 


 


“Dispone el artículo 145 de la Ley 7786:


Artículo 145.—Para el cumplimiento de sus fines, el Instituto contará con los siguientes recursos:


a) Las partidas que anualmente se asignen en los presupuestos, ordinarios y extraordinarios, y en sus modificaciones.


b) Las contribuciones y subvenciones de otras instituciones, de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, así como de leyes especiales.


c) El producto de los empréstitos internos o externos que se contraten.


d) Los intereses generados de los registros financieros del Instituto.


e) Los fondos y demás recursos que se recauden por concepto de ventas.


f) Las sumas que se recauden en aplicación de esta Ley.


g) Los montos cobrados por registro de operadores de precursores.


h) Los bienes decomisados y los comisados, en virtud de la aplicación de la presente Ley”.


De lo que se deriva que el presupuesto del Instituto se financia no solo por transferencias presupuestarias del Presupuesto Nacional, sino por recursos que el propio Instituto genera con su actividad (incisos e, g) y por los rendimientos de sus recursos. Asimismo, por diversos recursos que se recauden en aplicación de la ley, como podría ser la imposición de sanciones y, en concreto, multas. Y ello a pesar de que el numeral 146 obliga al Poder Ejecutivo a “suplir” las necesidades presupuestarias del ICD, garantizando los recursos necesarios para una gestión eficiente y el cumplimiento, eficiente, de sus funciones.


            Esas distintas fuentes de financiamiento tienen un destino común que es el financiamiento de los fines del Instituto. Fines que son definidos por ley y que podrían resumirse en la prevención y represión de la producción, el tráfico, el uso indebido y el consumo ilícito de las drogas susceptibles de causar dependencia. Pero también de delitos relacionados con el narcotráfico, la delincuencia organizada, el financiamiento del terrorismo, el lavado de dinero. Fines para cuya consecución el legislador le atribuye diversas funciones.


            La norma general de competencia establecida en el artículo 99 de la Ley comprende parte de esos fines, puesto que dispone:


“Artículo 99.-


 


    El Instituto Costarricense sobre Drogas será el encargado de coordinar, diseñar e implementar las políticas, los planes y las estrategias para la prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las políticas, los planes y las estrategias contra el tráfico ilícito de drogas y actividades conexas, la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo.


    Dicho Instituto, como órgano responsable del diseño y la coordinación en la ejecución de las políticas para el abordaje del fenómeno de las drogas, la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo, coordinará con las instituciones ejecutoras de programas y proyectos afines en estas materias”.      (Así reformado por el artículo 2°, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009).


Puesto que el artículo 150 de la misma Ley establece una prohibición de destinar bienes y recursos del Instituto a otros fines que no sean los previstos en la Ley, cuando se discute si una determinada actividad, programa o gasto puede ser financiado con los recursos del Instituto, debe estarse a esos fines de prevención y represión del consumo de drogas, del tráfico ilícito de drogas, la legitimación de capitales, el terrorismo y en general, la delincuencia organizada. Para lo cual es importante tomar en cuenta las funciones que le corresponden al Instituto, funciones reguladas a lo largo de la ley y, en particular, en el artículo 100:


“Artículo 100.-


    El Instituto Costarricense sobre Drogas diseñará el Plan nacional sobre drogas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, y coordinará las políticas de prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las políticas de prevención del delito:  uso, tenencia, comercialización y tráfico ilícito de drogas, estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables, drogas y fármacos susceptibles de producir dependencia física o psíquica, precursores y sustancias químicas controladas, según las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Costa Rica y de acuerdo con cualquier otro instrumento jurídico que se apruebe sobre esta materia y las que se incluyan en los listados oficiales, publicados periódicamente en La Gaceta.


    Para el cumplimiento de la competencia supracitada, el Instituto ejercerá, entre otras, las siguientes funciones:


    a)     Proponer, dirigir, impulsar, coordinar y supervisar la actualización y ejecución del Plan nacional sobre drogas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.


    b)    Mantener relaciones con las diferentes administraciones, públicas o privadas, así como con expertos nacionales e internacionales que desarrollen actividades en el ámbito del Plan nacional sobre drogas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, y prestarles el apoyo técnico necesario.


    c)     Diseñar, programar, coordinar y apoyar planes y políticas contra lo siguiente:


1)     El consumo y tráfico ilícito de drogas, con el propósito de realizar una intervención conjunta y efectiva.


2)     La legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo.


3)     El desvío de precursores y químicos esenciales hacia la actividad delictiva del narcotráfico.


    d)    Dirigir el sistema de información sobre drogas, que recopile, procese, analice y emita informes oficiales sobre todos los datos y las estadísticas nacionales.


    e)     Participar en las reuniones de los organismos internacionales correspondientes e intervenir en la aplicación de los acuerdos derivados de ellas; en especial, los relacionados con la prevención de farmacodependencias, la lucha contra el tráfico de drogas y las actividades conexas, ejerciendo la coordinación general entre las instituciones que actúan en tales campos, sin perjuicio de las atribuciones que estas instituciones tengan reconocidas, y de la unidad de representación y actuación del Estado en el exterior, competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.


    f)     Financiar programas y proyectos, así como otorgar cualquier otro tipo de asistencia a organismos, públicos y privados, que desarrollen actividades de prevención, en general, y de control y fiscalización de las drogas de uso lícito e ilícito, previa coordinación con las instituciones rectoras involucradas al efecto.


    g)     Impulsar la profesionalización y capacitación del personal del Instituto, así como de los funcionarios públicos y privados de los organismos relacionados con el Plan nacional sobre drogas.


    h)    Apoyar la actividad policial en materia de drogas.


    i)      Coordinar y apoyar, de manera constante, los estudios o las investigaciones sobre el consumo y tráfico de drogas, las actividades conexas y la legislación correspondiente, para formular estrategias y recomendaciones, sin perjuicio de las atribuciones del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA).


    j)     Coordinar y apoyar campañas, públicas y privadas, debidamente aprobadas por las instituciones competentes, involucradas y consultadas al efecto, para prevenir el consumo y tráfico ilícito de drogas.


    k)    Suscribir acuerdos y propiciar convenios de cooperación e intercambio de información en el ámbito de su competencia, con instituciones y organismos nacionales e internacionales afines.


    l)      Preparar, anualmente, un informe nacional sobre la situación de la prevención y el control de drogas de uso lícito e ilícito, precursores y actividades conexas, en el país.


    m)   Todas las funciones que en el futuro se consideren necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la Institución.


    En materia de prevención del consumo, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción, al IAFA le corresponde la aprobación de todos los programas, públicos y privados, orientados a estos fines. Al Ministerio de Educación Pública (MEP), le corresponderá definir y aprobar las técnicas metodológicas y didácticas relacionadas con la implementación de los programas y proyectos citados, orientados a estos fines, dentro del Sistema Educativo formal”.    (Así reformado por el artículo 2°, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009).


 


            Para el ejercicio de estas funciones, que el propio legislador definió como dirigidas a la concreción de los fines que justifican la existencia del Instituto, este debe realizar una actividad instrumental en orden a la satisfacción de las necesidades en recursos humanos, materiales como equipo, servicios, edificios, todo lo cual genera gastos que podrán ser financiados con los recursos del Instituto en tanto, repetimos, los bienes y servicios estén destinados al cumplimiento de los fines, definidos en los términos antes precisados. 


            No obstante, señala la consulta que del conjunto de fuentes de financiamiento que el artículo 145 establece, el legislador ha contemplado los recursos correspondientes a los comisos y decomisos, a efecto de darles un destino específico, a lo cual nos referimos de seguido.


B-. RECURSOS CON DESTINO ESPECIFICO


            Consulta el Instituto si puede utilizar recursos comisados e intereses de dineros decomisados para fines operativos. En general, consulta si podrían existir supuestos distintos a la necesidad y urgencia que permitan destinar parte de los recursos específicos a situaciones que hagan posible el cumplimiento de los fines del Instituto.


Los destinos específicos a que se refiere el consultante son los derivados de rendimientos de dinero decomisado o bien, que consistan en recursos financieros comisados.


            El decomiso de los bienes utilizados en la comisión de los delitos o provenientes de estos está expresamente dispuesto en la Ley. Dentro de esos bienes decomisables se encuentra el dinero:


“Artículo 83.—Todos los bienes muebles e inmuebles, vehículos, instrumentos, equipos, valores, dinero y demás objetos utilizados en la comisión de los delitos previstos en esta ley, así como los diversos bienes o valores provenientes de tales acciones, serán decomisados por la autoridad competente que conozca de la causa; lo mismo procederá respecto de las acciones, los aportes de capital, los productos financieros y la hacienda de personas jurídicas vinculadas con estos hechos.


Los terceros interesados que cumplan los presupuestos del artículo 94 de esta ley tendrán un mes plazo, a partir de la anotación respectiva en el caso de bienes inscritos en el Registro Nacional; cuando se trate de bienes no inscribibles o no inscritos, el plazo de un mes correrá a partir de la publicación del respectivo edicto en el diario oficial La Gaceta, para reclamar los bienes y objetos decomisados, plazo en el cual deberán satisfacer los requisitos legales que se exijan, para cada caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores.


A partir del decomiso, los bienes estarán exentos de pleno derecho del pago de todo tipo de impuestos, cánones, tasas, cargas, servicios municipales, timbres, todos los rubros y los intereses por mora que componen el derecho de circulación y cualquier otra forma de contribución. En el caso de los vehículos que se destinen a circular, únicamente se deberá pagar el seguro obligatorio de automóviles sin ningún cargo por intereses. En el caso de bienes inmuebles en propiedad horizontal no procederá el cobro de gastos de administración, conservación y operación de los servicios y bienes comunes, que se establecen en la Ley N.º 7933, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, de 28 de octubre de 1999, y sus reformas”. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9074 del 20 de setiembre de 2012)


            Los bienes de distinta naturaleza, los valores, los recursos financieros decomisados deben ser destinados al “cumplimiento de los fines descritos en la ley”. Lo que daría margen para considerar que podrían financiar cualquier programa o acción que tienda a concretar los referidos fines. No obstante, debe tomarse en cuenta que el legislador destinó una parte de esos bienes decomisados a actividades específicas. Es el caso del dinero decomisado. Este podrá ser invertido para maximizar su rendimiento o bien, para compra de equipo para la lucha antidroga. Regulación especial merece los intereses del dinero invertido, según dispone el numeral 85:


“Artículo 85.-La autoridad judicial depositará el dinero decomisado en las cuentas corrientes del Instituto Costarricense sobre Drogas que para tal efecto dispondrá en cualquier banco del Sistema Bancario Nacional y, de inmediato, le remitirá copia del depósito efectuado. El Instituto podrá invertir esos dineros decomisados bajo cualquier modalidad financiera ofrecida por los bancos estatales, que permita maximizar los rendimientos y minimizar los riesgos. El dinero decomisado también podrá ser invertido por el Instituto en la compra de equipo para la lucha antidrogas, previo aseguramiento de que en caso de que no proceda el comiso este será devuelto.


De los intereses que produzca el dinero invertido, el Instituto deberá destinar:


1) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos; de este porcentaje, al menos la mitad será para los programas de prevención del consumo, tratamiento y rehabilitación que desarrolla el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA).


2) El treinta por ciento (30%) a los programas represivos.


3) Un diez por ciento (10%) al aseguramiento y el mantenimiento de los bienes decomisados, cuyo destino sea el señalado en el artículo 84 de esta ley”. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9074 del 20 de setiembre de 2012)”


            Los rendimientos de los recursos invertidos se destinan mayoritariamente al cumplimiento de los fines a cargo del Instituto Costarricense sobre Drogas, sea la prevención y la represión. Específicamente los programas de prevención y represión. Importa resaltar que estos programas represivos o preventivos cubren los diferentes ámbitos del accionar del Instituto, sea el consumo y tráfico de las drogas, la legitimación de capitales, el terrorismo y la delincuencia organizada. No obstante, es claro que un porcentaje importante del destino para prevención está dirigido a financiar programas del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia en orden al consumo, tratamiento y rehabilitación a personas dependientes de drogas.


 


 Estos programas deberán contener las distintas actividades dirigidas, sea a la prevención, sea a la represión, así como la delimitación de los distintos recursos necesarios para realizar esas actividades y cumplir metas y fines. Recursos que deben permitir sufragar todos los gastos requeridos para ejecutar las actividades en que consiste el programa, ya que en caso de que no contemple los distintos gastos que conlleva podría no darse cuenta del costo efectivo del programa. E incluso, afectar su ejecución.


 


Ahora bien, un porcentaje de los recursos se destina a asegurar y mantener los bienes decomisados. Pero no todo bien, sino los que tengan como destino el establecido en el artículo 84. Numeral que dispone que en caso de ordenarse el decomiso, la autoridad judicial deberá entregar a la Unidad de Recuperación de Activos del ICD los bienes en el lugar que esta determine y en condición de depositario judicial. Bienes que deberán ser destinados “al cumplimiento de los fines descritos en la presente ley, salvo casos muy calificados determinados y aprobados por el Consejo Directivo; asimismo, podrá administrarlos o entregarlos en fideicomiso a un banco estatal, según convenga a sus intereses”. Se sigue de lo anterior que como depositario el ICD debe cuidar del bien, manteniéndolo en el lugar señalado para ello y dándole el uso que se haya previsto. Disposición de la cual se desprende que el ICD debe contar con un lugar para poder recibir, mantener, cuidar el bien que recibe como depositario judicial.


 


Igual criterio debe mantenerse con los recursos objeto de comiso, según lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley:


“Artículo 87.—Cualquier resolución firme que ponga fin al proceso deberá ser comunicada de forma inmediata por la autoridad competente a la Unidad de Recuperación de Activos del Instituto. La omisión de dicha comunicación hará incurrir en el delito de incumplimiento de deberes al funcionario judicial que no lleve a cabo dicha diligencia.


Si se ordena el comiso a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas de los bienes muebles e inmuebles, así como de los valores, productos financieros o el dinero en efectivo mencionados en los artículos anteriores, el Instituto podrá conservarlos o disponer de ellos, pudiendo utilizarlos, enajenarlos o destinarlos a los objetivos de la ley, así como también donarlos a entidades de interés público, prioritariamente a organismos cuyo fin sea la prevención o represión de las drogas.


En los casos de venta, subasta, remate o cualquier forma de enajenación se requerirá únicamente el acta de adjudicación o documento que compruebe el negocio jurídico para que el Registro Nacional realice la inscripción o el traspaso a favor del tercero adquirente; documento que será emitido por la Unidad de Recuperación de Activos. Este documento estará exento de todo tipo de impuestos de traspaso e inscripción establecidos por ley.


Cuando se trate de dinero en efectivo, productos financieros, valores o el producto de bienes vendidos, el Instituto deberá destinar:


a) Un sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos; de este porcentaje, al menos la mitad será para los programas de prevención del consumo, tratamiento y rehabilitación que desarrolla el IAFA.


b) Un treinta por ciento (30%) a los programas represivos.


c) Un diez por ciento (10%) al seguimiento y mantenimiento de los bienes decomisados y comisados.


Mientras se efectúa la distribución o se utilizan los recursos, según lo dispuesto en el párrafo anterior, el Instituto podrá invertir estos dineros bajo cualquier modalidad financiera ofrecida por los bancos estatales, que permita maximizar los rendimientos y minimizar los riesgos”. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9074 del 20 de setiembre de 2012)


            Respecto de los bienes objeto de comiso se diferencia entre el comiso de dinero y el comiso de otros bienes. Esos otros bienes pueden ser vendidos, destinados a cumplir los fines de la ley o donados a otras entidades de interés público. Por el contrario, cuando se trate de dinero en efectivo el Instituto debe destinarlo en los porcentajes que indica el numeral a programas preventivos y represivos. Por lo que los programas que financie debe contemplar también los distintos gastos en que deberá incurrirse para ejecutarlos. En su caso, los gastos en que incurrirá el ICD para mantener y dar seguimiento a los bienes recibidos en comiso.


 


            Dado que la consulta está dirigida a determinar si determinados gastos operativos pueden ser financiados con los recursos destinados a un programa, es conveniente recordar que,  de acuerdo con las normas emitidas por la Contraloría General de la República, un programa presupuestario debe contemplar los gastos referidos  a su ejecución. En efecto, la Resolución R-DC-064-2013 del Despacho Contralor de las 15:00 de 9 de mayo de 2013, define un programa presupuestario como:  


 


“Programa presupuestario: Corresponde a la agrupación de categorías programáticas de nivel inferior, que son afines entre sí, encaminadas a cumplir propósitos genéricos expresados en objetivos y metas, a los cuales se les asignan recursos materiales y financieros, administrados por una unidad ejecutora y reflejan sus correspondientes asignaciones presupuestarias”.


            Por lo que los programas preventivos o represivos deben contemplar los recursos materiales y financieros, así como humanos, que posibiliten la ejecución del programa y al mismo tiempo permitan determinar cuál es el costo efectivo de ese programa. En ese sentido, el gasto operativo que el programa implica. En el caso del aseguramiento o seguimiento y mantenimiento de los bienes decomisados o en comiso, los gastos que esas actividades demandan, en el entendido que solo un 10% de los recursos pueden destinarse a esas actividades.


            Ahora bien, se consulta si en situaciones de urgencia y necesidad, el Instituto podría destinar los recursos de comiso y los intereses derivados del dinero decomisado a otros fines, lo que deberá entenderse como distintos de los fines de prevención y represión.


C-. LA URGENCIA Y NECESIDAD COMO FUENTE DE UNA LEGALIDAD DE EXCEPCION


            Pretende la consulta contar con un criterio respecto de la posibilidad de utilizar dineros comisados e intereses derivados de dinero decomisado en fines operativos en casos de urgencia y necesidad.


            Afirma el Instituto que con base en el artículo 84 de la Ley 8204 está facultado para destinar los recursos decomisados a otros fines en casos “muy calificados”, casos que abarcarían un estado de urgencia y necesidad. Dispone el artículo 84:


“Artículo 84.—De ordenarse el decomiso, la Unidad de Recuperación de Activos del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) asumirá en depósito judicial, de manera exclusiva, los bienes que considere de interés económico. Para ello, la autoridad judicial deberá entregar los bienes a la Unidad de Recuperación de Activos, en el lugar que esta determine.


El ICD deberá destinar estos bienes de forma exclusiva al cumplimiento de los fines descritos en la presente ley, salvo casos muy calificados determinados y aprobados por el Consejo Directivo; asimismo, podrá administrarlos o entregarlos en fideicomiso a un banco estatal, según convenga a sus intereses.


C….). la cursiva es propia”.


Es importante recalcar que los párrafos transcritos se refieren a bienes de interés económico pero no expresamente a los intereses del dinero decomisado o al dinero comisado. Lo que reafirman los párrafos siguientes referidos a bienes registrados en el Registro Nacional; así como la referencia al otorgamiento de licencias, patentes, concesiones para explotar los bienes objeto de comiso o decomiso. Lo que permite cuestionar que la norma abarque el dinero y por ende, que exista una autorización al ICD para que el dinero objeto de comiso o los intereses del dinero decomisado sean destinados a gastos operativos no asociados a programas de prevención o represión. Por demás, la literalidad del primer párrafo del artículo 84 se refiere a los bienes decomisados, no al comiso.


Por otra parte, para concluir que un cambio de destino es posible el ICD recurre a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley General de la Administración en relación con la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005.


El artículo 5 de la Ley de Administración Público establece un límite para la aplicación de los principios fundamentales del servicio público. Dicha aplicación no debe alterar los contratos ni violar los derechos adquiridos con base en esos contratos. En otras palabras, los principios fundamentales del servicio público, entre los cuales se encuentran el principio de adaptación y el de eficiencia, no autorizan una modificación contractual en perjuicio de derechos adquiridos. La sola posibilidad de que esa alteración contractual pueda producirse está dada por razones de urgente necesidad.


Y es que la emergencia autoriza una legislación de excepción que justifica derogar las normas dispuestas para situaciones normales. Así se deriva del artículo 180 de la Constitución Política y está presente en diversas normas de nuestro ordenamiento. Entre ellas, la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. En efecto, esta Ley autoriza que declarada la emergencia, se puedan hacer nombramientos sin sujeción a lo dispuesto en el Estatuto del Servicio Civil, a que se decrete la expropiación sin previa indemnización, artículo 35; a la imposición de servidumbres y una ocupación temporal de predios, artículo 36, a efecto de realizar las obras que la emergencia determina; asimismo, la imposición de restricciones temporales en el uso de la tierra o bien sobre la habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en la región afectada, por el plazo de 5 días, artículo 34.


Dos aspectos que deben recalcarse son:


En primer lugar que para cualquier medida que el régimen de excepción implica debe existir un nexo de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados efectivamente. En otras palabras, los daños deben ser consecuencia del suceso que provoca la emergencia. Por demás, toda medida se justifica en la satisfacción de las necesidades de las personas afectadas y la protección de los bienes y servicios, artículo 32 de la Ley de Emergencias.


En segundo lugar, en la base de la declaratoria de emergencia y aplicación de un régimen de excepción se encuentra un elemento fundamental, que actúa como principio de la Ley y este es el estado de necesidad y urgencia. Este principio se define como un peligro para un bien jurídico fundamental:


“Estado de necesidad y urgencia: Situación de peligro para un bien jurídico que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico, con el menor daño posible para el segundo y a reserva de rendir luego las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal”.


  El estado de necesidad y urgencia que la Ley contempla no es algo extraño a la emergencia. Por el contrario, un estado de emergencia solo se concibe y puede ser declarado porque existe un estado de necesidad y urgencia. Así se desprende de la definición de estado de emergencia y de emergencia en el artículo 4 de la Ley:


“Artículo 4º-Definiciones. Para efectos de claridad e interpretación de la presente ley, se definen los siguientes conceptos:


(….).


Estado de emergencia: Declaración del Poder Ejecutivo, vía decreto ejecutivo, con fundamento en un estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias de guerra, conmoción interna y calamidad pública. Esta declaratoria permite gestionar, por la vía de excepción, las acciones y la asignación de los recursos necesarios para atender la emergencia, de conformidad con el artículo 180 de la Constitución Política.(…)


Emergencia: Estado de crisis provocado por el desastre y basado en la magnitud de los daños y las pérdidas. Es un estado de necesidad y urgencia que obliga a tomar acciones inmediatas con el fin de salvar vidas y bienes, evitar el sufrimiento y atender las necesidades de los afectados. Puede ser manejada en tres fases progresivas: respuesta, rehabilitación y reconstrucción; se extiende en el tiempo hasta que se logre controlar definitivamente la situación”.


El desastre se desencadena por un fenómeno natural, tecnológico o provocado por el hombre y su efecto es alterar las condiciones normales de funcionamiento de la comunidad.


Solo en los supuestos señalados se puede aplicar, reiteramos, el régimen de excepción, lo que reafirma el artículo 30 de la Ley de Emergencias. Y más concretamente, tratándose de materia presupuestaria, solo en caso de declaratoria de emergencia es posible un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria:


“Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal. (….)”. 


            La jurisprudencia constitucional desde 1992 ha diferenciado entre el estado de necesidad y urgencia y la mera urgencia. Esa diferencia está presente en varias resoluciones, de ellas  transcribimos la N. 6322-2003 de de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003 porque recoge parte de los principios sentados por la Sala Constitucional en esta materia:


“6.- sólo el estado de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales: El estado de emergencia es fuente de Derecho, que conlleva, en algunos casos, un desplazamiento, y en otros un acrecentamiento de competencias públicas, precisamente con la finalidad de que pueda hacerle frente a la situación excepcional que se presente ("necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública"); de manera que se faculta al Poder Ejecutivo excepcionar los normales procedimientos de sus actividades o trámites, previéndose para tales casos, procedimientos excepcionales, más expeditos y simplificados. Se trata, por definición, de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos, de manera que se permite a la Administración improvisar una autoridad para el servicio de los intereses generales que no pueden ser sacrificados a un prurito legalista. De esta suerte, el derecho de excepción -formado por el conjunto de normas dictadas en el momento de necesidad-, deviene en inconstitucional en caso de normalidad, por cuanto se trata de un derecho esencialmente temporal, esto es, única y exclusivamente para solucionar la emergencia concreta que se enfrenta, toda vez que


"[...] no es admisible un tratamiento de excepción para realizar actividad ordinaria de la administración, aunque ésta sea de carácter urgente; [...]" (sentencia número 2001-6503, supra citada).


En este sentido debe hacerse la distinción entre la "mera urgencia", término que actúa a modo de calificativo, y que en muchos casos ni siquiera es necesariamente fundamental o inminente, en tanto


"[...] no es otra cosa más [que] la pronta ejecución o remedio de una situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma, [...]" (Sentencia número 3410-92, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos); por lo que bien se le puede entender como la necesidad de actuar de la Administración en determinada situación, y en la mayoría de los casos, se debe a la inercia de ésta para encontrarle solución, conforme a los instrumentos que el ordenamiento jurídico le dota; del "estado de necesidad", entendiendo por tal las situaciones eventuales esto es- no dadas en el marco de la normalidad, y de tal magnitud que pueden afectar, de manera inminente la vida y la propiedad, el interés y el orden públicos, o la seguridad públicas, de manera que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas a partir de la normativa ordinaria de que dispone el Gobierno, y que hacen inevitable e inaplazable la intervención administrativa, incluso, al margen de la ley. Por ello, es que es contraria al Derecho de la Constitucional, no sólo la normativa, sino la actuación de las instituciones públicas que dispensen los trámites y procedimientos ordinarios para la actuación ordinaria de la Administración, y que en este caso, se refieren a la dispensa de la normativa ambiental, como lo son -por ejemplo- la realización del estudio de impacto ambiental o la solicitud de los permisos de salud. Ante situaciones de necesidad, pero que son previsibles a largo, mediano o corto plazo, no puede pretenderse la excepción del cumplimiento de las obligaciones ambientales, toda vez que se convierten en actividad ordinaria de la Administración (caso de la construcción de diques en los ríos para proteger a la población de inundaciones (sentencia número 2001-6503). Al respecto, debe tenerse claro, que para que se entienda de desarrollo constitucional la medida de emergencia, ésta debe atender única y exclusivamente a darle solución a la situación de emergencia que la motiva, y tener -además- como propósito el bien común: esto es, debe ser justa y además razonable (proporcionalidad en sentido estricto)”. (Lo resaltado en negrita es del original).


 


En la resolución N. 2699-2011 de 15:06 hrs. de 2 de marzo de 2011, la Sala Constitucional analizó la posibilidad de un régimen de excepción cuando se presenten emergencias sobre “bienes jurídicos de primer valor, como la vida y la propiedad de las personas”. Admite la aplicación de determinadas medidas ante una emergencia no declarada para atender una actuación de los organismos públicos en respuesta a circunstancias excepcionales muy focalizadas.


 


De lo anterior se deriva que no toda “urgencia” justifica un régimen legal de excepción y, por ende, tampoco justifica la alteración en orden a las normas financieras o presupuestarias.


            De acuerdo con el criterio legal que se adjuntó, si el Consejo Directivo del Instituto logra acreditar una situación de necesidad o urgencia, que haga imprescindible el uso de dineros comisados o decomisados para el pago de gastos de giro común, podría destinar un porcentaje claro, delimitado y fundamentado técnicamente de dichos dineros para utilizarlos con fines operativos que permitan la sostenibilidad del Instituto.


            Resulta necesario resaltar que para declarar un estado de urgencia y necesidad es indispensable que ese estado exista, existencia que pone en peligro bienes, valores superiores como son la vida, la propiedad de las personas, la existencia y continuidad del Estado, su integridad territorial, en general la paz social. Por ende, que entre ese estado de urgencia y necesidad y el peligro real de esos bienes y valores haya una relación de causalidad, que justifique desaplicar las normas legales aplicables, en el caso, en materia presupuestaria.


            Del citado criterio pareciera desprenderse, además, que la crisis fiscal ha determinado el dictado de directrices en materia de ejecución presupuestaria y restricción del gasto, por lo cual el ICD no cuenta hoy con los recursos presupuestarios para financiar servicios básicos, lo que podría constituirse en la causa calificada para determinar el cambio de destino legal de recursos.


            Ante lo cual importa recordar que las medidas adoptadas y sobre todo la reducción de los recursos asignados afectan a los diferentes organismos financiados con recursos del Presupuesto Nacional. Esa situación podría, eventualmente, conducir a una inoperancia de alguno de los organismos afectados, al incumplimiento de sus obligaciones contractuales y a incumplir las funciones sustantivas. No obstante, no se evidencia que esa situación pueda ser calificada per se como un estado de necesidad y urgencia, lo cual sucedería si se estuviera ante una conmoción interna, calamidad pública, etc. A lo sumo, de producirse una situación como la indicada, podría calificarse de mera urgencia en los términos conceptualizados por la jurisprudencia constitucional: pronta ejecución o remedio de una situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma.


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que


1-. El Instituto Costarricense sobre Drogas cuenta con distintas fuentes de financiamiento, artículo 145 de la Ley,  dirigidas al financiamiento de los fines del Instituto, atribuidos por la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, Ley N. 7786 de 30 de abril de 1998, reformada íntegramente por la Ley 8204 de 26 de diciembre de 2001. Es el caso de la prevención y represión de la producción, el tráfico, el uso indebido y el consumo ilícito de las drogas susceptibles de causar dependencia, así como delitos relacionados con el narcotráfico, la delincuencia organizada, el financiamiento del terrorismo, el lavado de dinero.


2-. No obstante, en relación con el dinero proveniente del comiso y los intereses de la operaciones relacionadas con el dinero decomisado, el Instituto está sujeto al destino establecido por el legislador en los artículos 87 y 85, respectivamente.


 


3-. Destino referido a los programas de prevención y de represión a cargo del ICD en los diferentes ámbitos del accionar del Instituto, sea el consumo y tráfico de las drogas, la legitimación de capitales, el terrorismo y la delincuencia organizada. Así como, en menor porcentaje, al aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados o el seguimiento y mantenimiento de los bienes comisados.


 


4-. Programas que deberán contener las distintas actividades dirigidas, sea a la prevención, sea a la represión, así como la delimitación de los distintos recursos necesarios para realizar esas actividades y cumplir metas y fines. Recursos que deben permitir sufragar todos los gastos requeridos para ejecutar las actividades en que consiste el programa, de modo que la falta de asignación no entorpezca la ejecución del programa ni impida conocer el costo efectivo de este.


 


5-. El artículo 84 de la Ley, en su segundo párrafo, permite que bienes decomisados sean destinados a fines no descritos en la Ley, en casos muy calificados determinados y aprobados por el Consejo Director del Instituto. No obstante, dicho numeral no se refiere en específico al dinero objeto de comiso ni a los intereses del dinero decomisado, de modo que pueda concluirse que en casos calificados está autorizado que dichos dineros  sean destinados a gastos operativos no asociados a programas de prevención o represión o en relación con el aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados o el seguimiento y mantenimiento de los bienes comisados.


6-. El estado de emergencia decretado por el Poder Ejecutivo es fuente de un régimen de legalidad de excepción en los supuestos en que la Constitución y la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo lo establecen. Este estado de emergencia se funda en una situación de urgencia y necesidad.


 


7-.  La aplicación de un régimen de excepción requiere la existencia de un nexo de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados efectivamente.


 


8-.  Las restricciones presupuestarias que afectan a los diferentes organismos financiados con recursos del Presupuesto Nacional si bien son susceptibles de conducir a una inoperancia de alguno de los organismos afectados y al incumplimiento de sus obligaciones contractuales y/o el ejercicio de las funciones sustantivas, no constituyen un estado de necesidad y urgencia que justifique un régimen de excepción y, en particular, desconocer el destino legal impuesto por el legislador al dinero comisado y los intereses de los dineros decomisados. De producirse la situación que se indica, a lo sumo podría calificarse de mera urgencia en los términos conceptualizados por la jurisprudencia constitucional.


 


Atentamente,


 


                                                           Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                                                       Procuradora General Adjunta


 


 


MIRCH/gtg