13 de junio del 2019

C-166-2019

 

Doctor

Luis Antonio Sobrado González

Presidente

Tribunal Supremo de Elecciones

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio TSE-0991-2019 del 16 de mayo del 2019, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, y con el reglamento a ese Título, reglamento que fue emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019.

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

            Nos indica que el Tribunal que Usted preside, en su sesión ordinaria n.° 42-2019, celebrada el 12 de abril del 2019, acordó requerir el criterio de ésta Procuraduría sobre los siguientes aspectos:

 

“1- Si el Decreto Ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H “Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público”, se extralimitó en relación con las reglas legales que desarrolla en cuanto a la dedicación exclusiva y la prohibición de aquellos que ya eran funcionarios al momento de entrar en vigencia la referida ley; y, de ser así, si corresponde desaplicar las respectivas normas reglamentarias.

2- Si en la hipótesis de que, en determinado aspecto, aplicaran las nuevas reglas a los viejos funcionarios frente a movimientos en la carrera administrativa (por ascenso, traslado, permuta, reclasificación y recargo, entre otros), y esa aplicación significa recibir un salario bruto inferior al que venía disfrutando, entonces el monto bruto del salario anterior constituiría un límite infranqueable en la aplicación de la nueva normativa, a la luz del principio constitucional de irretroactividad.”

 

            A la consulta se adjuntó el oficio DL-244-2019 del 10 de mayo del 2019, por medio del cual el Departamento Legal del Tribunal Supremo de Elecciones emitió su criterio sobre los temas en consulta.  En lo referente al exceso en el que pudo haber incurrido el reglamento al normar lo relativo a la aplicación de la figura de la dedicación exclusiva, ese estudió indicó lo siguiente:

 

“… lo dispuesto en los incisos d) artículo 4 y b) artículo 5 del reglamento a la ley n.° 9635 exceden los alcances que el citado Transitorio XXVIII estableció respecto a esta compensación, por incluir un requisito adicional sin que la ley se lo haya facultado, y que va más allá de un desarrollo normal de ésta, al supeditar en dichas normas que los nuevos porcentajes sí son de aplicación para aquellos casos en el que el servidor, pese a contar con un contrato vigente antes de entrar en rigor la ley, sean movidos a través de cualquier figura (ascenso, descenso, traslado, permuta, reubicación, y en nuestro caso reclasificaciones y recargos) y ello implique un cambio del requisito académico, obligando incluso a la Administración a tener que acreditar una necesidad institucional para suscribir un nuevo contrato de dedicación exclusiva.- A nuestro parecer, dichas disposiciones reglamentarias van más allá de la ley y en perjuicio de la carrera administrativa del funcionario, tornando más gravosa la situación de la persona funcionaria que, previo a la ley, tenía derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.”

 

            En lo que corresponde al tema del posible exceso reglamentario en lo relativo al pago de la compensación económica por prohibición, el criterio legal aludido señaló:

 

“… lo dispuesto en los incisos d) artículo 9 y b) artículo 10 del reglamento a la Ley n.° 9635 exceden los alcances de ésta, al establecer supuestos no contemplados en ella, pues supedita en dichas normas que los nuevos porcentajes sí son de aplicación para aquellos casos en el que el servidor, pese a estar de previo incorporado al régimen antes de la entrada en vigor de la citada ley, presente luego movimientos a través de cualquier figura (ascenso, descenso, traslado, permuta, reubicación, y en nuestro caso se suman las reclasificaciones y recargos de funciones) y ello implique un cambio en el requisito académico.  A nuestro parecer, dichas disposiciones reglamentarias van más allá de la ley y en perjuicio de la carrera administrativa del funcionariado, tornando más gravosa la situación de la persona funcionaria que, previo a la ley, tenía derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas”.

 

            Finalmente, en lo que concierne a la posibilidad de que los funcionarios que estaban activos antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 conserven su salario bruto en caso de presentarse movimientos en la carrera administrativa, el criterio legal mencionado sostuvo lo siguiente:

 

“… frente a un eventual movimiento de una persona funcionaria que se encontraba vinculada con la Administración antes de la Ley 9635, y que ya venía percibiendo un monto bruto de salario, este monto como tal no puede desconocerse como derecho patrimonial, pues de lo contrario podría suponer un quebrantamiento al principio de irretroactividad de la ley, e incluso un contrasentido, en cuanto a que posibilitaría que esa persona que se promueva en la carrera administrativa, posterior a la entrada en vigor de dicha ley, llegue a percibir un salario menor que cuando se encontraba en el puesto anterior.- Dicho de otra manera, si frente a movimientos de la carrera administrativa de funcionarios antiguos que en la eventualidad impliquen percibir un salario bruto menor por aplicación de la Ley 9635, en criterio de este Departamento debe reconocerse el derecho adquirido al salario que venía percibiendo antes de la referida ley, implicando que este no podría ser disminuido, ello a partir de lo dispuesto por la propia ley en su artículo 56 y transitorio XXV, transcritos supra.”

 

            Cabe señalar que en la consulta se requiere nuestro criterio sobre la posibilidad de desaplicar las normas reglamentarias que puedan haberse extralimitado en relación con las reglas legales sobre dedicación exclusiva y prohibición; sin embargo, el criterio legal que se ha reseñado no hace referencia a ese tema, por lo que la gestión, en cuanto a ese aspecto, resulta inadmisible.

 

 

II.- SOBRE EL POSIBLE EXCESO DEL DECRETO N.° 41564 EN LA REGLAMENTACIÓN DE LA FIGURA DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA

 

            Para abordar el tema que se somete a consulta, es importante indicar que la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ya mencionada) reguló, en sus artículos 28 y siguientes, la forma en que ha de aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público.

 

            Concretamente, el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios.  El texto del artículo 35 aludido es el siguiente:

 

“Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”

 

            Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:

 

“TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018. El subrayado es nuestro).

 

            Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564 citado, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.  Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley 9635:

 

“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) Los servidores que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación dela Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.

En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”  (El subrayado es nuestro).

“Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

a)   Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

b)   Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando el funcionario cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.

c)    Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”  (El subrayado es nuestro).

 

            La consulta que se nos plantea gira en torno a la posibilidad de que el artículo 4 inciso d), y el 5 inciso b), del decreto n.° 41564, hayan incurrido en un exceso, al establecer un requisito adicional (no previsto en la ley) para eximir de la aplicación de los porcentajes a los que se refiere el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública a los funcionarios que tuvieren contratos de dedicación exclusiva vigentes al 4 de diciembre del 2018.  Además, se plantea la posibilidad de que ese exceso reglamentario se haya producido con la exigencia, establecida en el artículo 4, párrafo último del reglamento, de acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva.

 

            En lo que se refiere a los límites al ejercicio de la potestad reglamentaria ejecutiva, la Sala Constitucional, desde sus primeros años de funcionamiento, sostuvo que "... sólo los reglamentos ejecutivos pueden desarrollar los preceptos de las leyes entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su contenido esencial" (sentencia n.° 2934-93 de las 15:27 horas del 22 de junio de 1993).  En esa misma resolución, la Sala Constitucional sostuvo que “Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en legislador."

 

            El Tribunal Constitucional ratificó, en su sentencia n.° 10930-2011 de las 15:10 horas del 17 de agosto del 2011, el carácter subordinado del reglamento con respecto a la ley:

 

“Sobre el tema esta Sala dispuso en la sentencia No. 2007-2063 lo siguiente: “Tratándose de los reglamentos ejecutivos, es característica propia y esencial que se distinguen por ser normas secundarias, en tanto están subordinadas por entero a la ley, ya que no se producen más que en los ámbitos que ésta le permite, y no pueden dejar sin efecto los preceptos legales, contradecirlos, así como tampoco suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador, o establecer un contenido no contemplado en la norma que reglamenta, como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional –en forma reiterada–: "El reglamento, como producto de la Administración que es, está subordinado inicialmente al propio campo de las funciones que la misma tiene atribuidas al concierto público, esto es, propiamente la función administrativa. Por ello no cabe reconocer que la Administración pueda dictar reglamentos que puedan suplir a las leyes en una regulación propia. Así, se llama reglamento a toda norma escrita, dictada por el Poder Ejecutivo en el desempeño de las funciones que le son propias. Lo propio del reglamento es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Obra de la Administración, por lo que requiere de una justificación, caso por caso. Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley, allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que se llama el «orden jerárquico de las normas»." (Sentencia número 5227-94, de las quince horas seis minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. En igual sentido, la número 1130- 90, de las diecisiete horas con treinta minutos del día dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa; 3550-92, supra citada, 0243-93, de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres; 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de 1993, 2382-96, de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis; 6689-96, de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis; 2000-2856, de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintinueve de marzo del dos mil.)”

 

            En el caso en estudio, luego de analizar detalladamente los alcances del artículo 4, inciso d), del decreto n.° 41564, y de confrontarlo con la normativa de rango legal que se reglamentó con ese decreto, específicamente, con el Transitorio XXVIII de la ley n.° 9635, estima esta Procuraduría que, efectivamente, existió un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al establecer que los porcentajes de compensación económica señalados en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública son aplicables a los servidores que, a pesar de contar con un contrato de dedicación exclusiva vigente antes de la publicación de la ley n.° 9635, “… proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior”.

 

            En el mismo exceso incurrió el artículo 5, inciso b), del decreto aludido al indicar que los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva no son aplicables a aquellos movimientos de personal realizados a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el funcionario cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la ley 9635, exista continuidad laboral “… y no implique un cambio en razón del requisito académico”. 

 

            Para acreditar el exceso aludido, debe observarse que el Transitorio XXVIII de la ley n.° 9635 excluyó de la aplicación de los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva establecidos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública a los servidores que “A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor” (inciso 1), y a quienes “Presenten movimientos de personal por medio de la figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente” (inciso 2).  De ahí que el único requisito que se impuso en ese Transitorio para eximir de la aplicación de los porcentajes mencionados fue el de contar con un contrato de dedicación exclusiva vigente, por lo que el reglamento no puede exigir, además, que no se modifique el grado académico del servidor, o que el movimiento de personal que se aplique al funcionario no lleve consigo un cambio en razón del requisito académico.

 

            De conformidad con el Transitorio XXVI en relación con el XXVIII de la ley n.° 9635, si un funcionario contaba con un contrato de dedicación exclusiva vigente al 4 de diciembre del 2018, y posteriormente modifica su grado académico de bachiller a licenciatura o superior, no le serían aplicables los porcentajes del artículo 35 de la ley n.° 9635; sin embargo, si se acude al artículo 4, inciso d), del decreto n.° 41564, esos porcentajes sí le serían aplicables. Igualmente, si un funcionario en las condiciones del ejemplo anterior experimenta un movimiento de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación y se aplica a su situación el Transitorio XXVI en relación con el XXVIII de la ley n.° 9667, no le serían aplicables los porcentajes del artículo 35 de la ley n.° 9635; sin embargo, si se acude al artículo 5, inciso b), del decreto n.° 41564, esos porcentajes sí le serían aplicables, si el movimiento implica un cambio en razón del requisito académico. Esa situación evidencia que hubo un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

            Las exigencias previstas en el artículo 4, inciso d), y 5, inciso b), del reglamento en estudio, no son útiles para hacer efectivo el mandato del legislador, sino que, por el contrario, impiden ejecutar lo expresamente dispuesto en el Transitorios XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Por ello, al apreciarse un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo procedente es sugerir al Poder Ejecutivo la corrección respectiva, para lo cual se remite copia de este dictamen a las jerarcas de los Ministerios de Hacienda y de Planificación Nacional, a efecto de que valoren esa posibilidad.

 

            No ocurre lo mismo con lo establecido en el último párrafo del artículo 4 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, según el cual, es necesario “acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva”, así como “verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables”, pues esos requerimientos se deducen, por sí mismos, de la figura de la dedicación exclusiva, y son razonables y acordes con los fines de la ley. 

 

 

III.- RESPECTO AL POSIBLE EXCESO DEL DECRETO N.° 41564 AL REGLAMENTAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN

 

            En lo que concierne al tema de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, debemos indicar que la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reguló, en su artículo 36, lo relativo a los porcentajes de compensación que han de cancelarse por concepto de prohibición.  Esa norma dispone lo siguiente:

 

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

            A diferencia de lo que ocurrió con la figura de la dedicación exclusiva, en el caso de la prohibición el legislador no aprobó disposiciones transitorias para regular la forma en que se aplicarían los nuevos porcentajes de compensación económica a los funcionarios activos que ya estaban sujetos al régimen.  A pesar de ello, ese tema fue abordado en los artículos 9 y 10 del Reglamento al Título III de la ley.  El texto de esas normas es el siguiente:

 

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.”  (El subrayado es nuestro).

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.   Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.”  (El subrayado es nuestro).

 

            La consulta en relación con las disposiciones reglamentarias recién transcritas gira en torno a la posibilidad de que el inciso d) del artículo 9, y el inciso b) del artículo 10, hayan excedido los alcances de la ley n.° 9635, al establecer que los porcentajes a los que se refiere el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se deben aplicar en los casos en los cuales el servidor, pese a estar incorporado a un régimen de prohibición antes de la entrada en vigor de la citada ley, pase del grado académico de bachiller, al de licenciatura o superior (artículo 9, inciso d), o bien, cuando presente movimientos a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta, o reubicación y ello implique un cambio en el requisito académico (artículo 10, inciso b).

 

            En este caso, al contrario de lo que ocurrió con lo relativo a la dedicación exclusiva, considera esta Procuraduría que el decreto n.° 41564 citado no incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.  La diferencia con la dedicación exclusiva radica, como ya indicamos, en que para ésta última sí se aprobaron disposiciones transitorias, de rango legal, que incluso excluyeron la aplicación de los porcentajes de compensación previstos en la ley en los casos de “movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación”; mientras que, para el caso de la compensación económica por prohibición, el legislador no aprobó disposiciones transitorias encaminadas a preservar la situación de quienes ya estaban sujetos a algún régimen de prohibición, o a exceptuar la aplicación de la nueva normativa en caso de ascensos, descensos, traslados, permutas o reubicaciones.

 

            Nótese que lo dispuesto en el artículo 9, inciso d), y en el 10, inciso b) del Reglamento al Título III de la Ley n.° 9635 no contradice lo dispuesto en esa ley, ni impide su aplicación, por lo que no podría afirmarse que por medio de ellos se haya abusado del ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

            Cabe señalar, en todo caso, que el salario total de los servidores activos al 4 de diciembre del 2018 (incluido lo que recibía cada servidor por prohibición) no puede ser disminuido como consecuencia directa de la promulgación de la ley n.° 9635, por disponerlo así el Transitorio XXV de esa ley, situación a la cual nos referiremos en el siguiente apartado.

 

IV.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE DISMINUIR EL SALARIO TOTAL COMO PRODUCTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY N.° 9635

 

            El artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispuso la improcedencia de aplicar retroactivamente, en perjuicio del funcionario, los incentivos, las compensaciones, los topes y las anualidades remuneradas.  Por su parte, el párrafo primero del Transitorio XXV de la ley n.° 9635 estableció la improcedencia de afectar el salario total de los servidores que se encontraran activos en la fecha en que entró en vigencia esa ley.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:

 

“Artículo 56- Aplicación de los incentivos, topes y compensaciones. Los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades remunerados a la fecha de entrada en vigencia de la ley serán aplicados a futuro y no podrán ser aplicados de forma retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales.”

 “TRANSITORIO XXV. El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.”

 

            Se nos consulta “Si en la hipótesis de que, en determinado aspecto, aplicaran las nuevas reglas a los viejos funcionarios frente a movimientos en la carrera administrativa (por ascenso, traslado, permuta, reclasificación y recargo, entre otros), y esa aplicación significa recibir un salario bruto inferior al que venía disfrutando, entonces el monto bruto del salario anterior constituiría un límite infranqueable en la aplicación de la nueva normativa, a la luz del principio constitucional de irretroactividad.”

 

            Al respecto, debemos indicar que el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 tiene como finalidad que ningún funcionario activo al momento de la entrada en vigencia de esa ley sufra una disminución salarial como producto de ese cambio normativo.  Por ello hemos sostenido ₋ver OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019₋ que en el caso de funcionarios que percibían válidamente rubros como bienios o quinquenios (que fueron suprimidos por el artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública) debe mantenérseles en su salario el pago de una suma nominal fija por ese concepto pues, de lo contrario, la entrada en vigencia de la ley sí supondría para ellos una disminución salarial.  

 

            A pesar de lo anterior, el Transitorio XXV aludido no protege a los servidores activos al 4 de diciembre del 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) de toda forma de disminución salarial futura, pues si esa disminución obedece a una causa ajena a la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, como ocurriría por ejemplo en el caso de un ascenso a un puesto no sujeto a prohibición, en el de una reasignación descendente, en el de un traslado a un puesto de una categoría inferior, etc., no aplica la prohibición de disminuir el salario total, pues esa disminución se hubiese producido aun sin la existencia de la ley n.° 9635.

 

            Del mismo modo, si no ha habido continuidad en la relación de empleo o, aun habiéndola, no ha existido continuidad en la percepción de determinados sobresueldos, tampoco aplica la prohibición de disminuir el salario total de los funcionarios activos al 4 de diciembre del 2018.

 

            Evidentemente, no es posible para este Órgano Asesor prever cada una de las situaciones que podrían originar cambios en la remuneración de los servidores públicos, ni determinar si esos cambios están directamente relacionados con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por lo que corresponde a la Administración activa determinar, atendiendo las características de cada caso concreto, y de cada rubro salarial, si a un movimiento de personal le es aplicable o no lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley n.° 9635. 

 

 

V.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- El Transitorio XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.° 9635) excluyó de la aplicación de los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva establecidos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública a los servidores que “A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor” (inciso 1), y a quienes “Presenten movimientos de personal por medio de la figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente” (inciso 2).

 

            2.- El artículo 4, inciso d), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (decreto n.° 41564) excedió lo dispuesto en la ley al establecer que los porcentajes de compensación económica señalados en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública son aplicables a los servidores que, a pesar de contar con un contrato de dedicación exclusiva vigente antes de la publicación de la ley n.° 9635, “… proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior”.

 

            3.- En el mismo exceso incurrió el artículo 5, inciso b), del decreto aludido al indicar que los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva no son aplicables a aquellos movimientos de personal realizados a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el funcionario cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la ley 9635, exista continuidad laboral “… y no implique un cambio en razón del requisito académico”. 

 

            4.- Las exigencias previstas en el artículo 4, inciso d), y 5, inciso b), del decreto 41564 aludido, no son útiles para hacer efectivo el mandato del legislador, sino que, por el contrario, impiden ejecutar lo expresamente dispuesto en el Transitorios XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Por ello, al apreciarse un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo procedente es sugerir al Poder Ejecutivo la corrección respectiva, para lo cual se remite copia de este dictamen a las jerarcas de los Ministerios de Hacienda y de Planificación Nacional, a efecto de que valoren esa posibilidad.

 

            5.- Lo establecido en el último párrafo del artículo 4 del decreto 41564, en el sentido de que es necesario “acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva”, así como “verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables”, no constituye un exceso reglamentario pues esos requerimientos se deducen, por sí mismos, de la figura de la dedicación exclusiva, y son razonables y acordes con los fines de la ley que reglamenta.

 

            6.- A diferencia de lo que ocurrió con la figura de la dedicación exclusiva, en el caso de la prohibición el legislador no aprobó disposiciones transitorias para regular la forma en que se aplicarían los nuevos porcentajes de compensación económica a los funcionarios activos que ya estaban sujetos al régimen.

 

            7.-  Lo dispuesto en el artículo 9, inciso d), y en el 10, inciso b) del decreto 41564 no contradice la ley n.° 9635, ni impide su aplicación, por lo que no podría afirmarse que por medio de ellos se haya abusado del ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

            8.- El Transitorio XXV de la ley n.° 9635 tiene como finalidad que ningún funcionario activo al momento de la entrada en vigencia de esa ley sufra una disminución salarial como producto de ese cambio normativo; sin embargo, ese Transitorio no protege a los servidores activos al 4 de diciembre del 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) de toda forma de disminución salarial futura, pues si esa disminución obedece a una causa ajena a la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, como ocurriría por ejemplo en el caso de un ascenso a un puesto no sujeto a prohibición, en el de una reasignación descendente, en el de un traslado a un puesto de una categoría inferior, etc., no aplica la prohibición de disminuir el salario total, pues esa disminución se hubiese producido aun sin la existencia de la ley n.° 9635.

 

            9.- No es posible para este Órgano Asesor prever cada una de las situaciones que podrían originar cambios en la remuneración de los servidores públicos, ni determinar si esos cambios están directamente relacionados con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por lo que corresponde a la Administración activa determinar, atendiendo las características de cada caso concreto, y de cada rubro salarial, si a un movimiento de personal le es aplicable o no lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley n.° 9635.

 

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc

 

C:            Sra. Rocío Aguilar Montoya, Ministra, Ministerio de Hacienda.

 

            Sra. Pilar Garrido Gonzalo, Ministra, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.