12 de agosto 2019

OJ-081-2019

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i

Sala de Comisiones V

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio ECO-1151-2019 del 27 de marzo de 2019, mediante el cual solicita el criterio de este órgano consultivo técnico-jurídico, sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado: “Ley Marco para la Regularización del Hospedaje no Tradicional y su Intermediación a través de Plataformas Digitales”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 20.865.

            Cabe recordar que esta Procuraduría emitió la opinión jurídica OJ-022-2019 del 28 de febrero de 2019, mediante la cual nos pronunciamos sobre el texto original del proyecto de ley, realizando una serie de observaciones desde el punto de vista jurídico.

En esta oportunidad, se nos consulta sobre el texto sustitutivo que fue incorporado en la corriente legislativa una vez valoradas las observaciones de los diferentes órganos y entes públicos consultados, por lo que nos referiremos al nuevo texto, advirtiendo que los alcances de nuestro pronunciamiento son de un informe técnico no vinculante, ya que la consulta se plantea en ejercicio de la actividad parlamentaria de la Asamblea Legislativa y no en su condición de Administración Pública, en los términos autorizados por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Consecuentemente, emitiremos el presente pronunciamiento con el afán de colaborar con la importante labor de las señoras y señores diputados, advirtiendo que únicamente valoraremos aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa, sin pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia de las normas propuestas. De ahí que sólo nos referiremos a las normas que ameriten alguna discusión desde el punto de vista jurídico.

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

La iniciativa que se consulta nace a partir de la necesidad de establecer una regulación que permita a nuestro país avanzar mediante las plataformas tecnológicas, para el alojamiento de turistas nacionales e internacionales, de manera que se pueda establecer una sana competencia, en igualdad de obligaciones y, que represente, además, un incremento en la recaudación del Estado.

Según el legislador, el proyecto de ley surge como una necesidad de ampliar la base contributiva del Estado, pero también de brindar una amplia diversidad de opciones de alojamiento para los turistas, en igualdad de condiciones para una sana competencia.

a)      Sobre la definición de “prestatarios del servicio de hospedaje no tradicional”

El título del proyecto de ley es “Ley Marco Para la Regularización del Hospedaje no Tradicional y su Intermediación a través de plataformas digitales”.

No obstante lo anterior, la definición establecida en el proyecto de ley de los “prestatarios del servicio de hospedaje no tradicional” (artículo 3), no se limita a aquellas que realizan su función a través de plataformas digitales, pues incluye a aquellas actividades que se comercializan “de forma individual y directa”, además de las que se comercializan en plataformas propias o de intermediación.

Consecuentemente, se recomienda de manera respetuosa valorar la definición indicada, a la luz de la intención expresada en la exposición de motivos y el título del presente proyecto de ley.

b)     Sobre el artículo 8  inciso b)

Se nos consulta específicamente si a partir de lo dispuesto en el numeral 8 inciso b) del texto sustitutivo puede interpretarse que el hospedaje no tradicional no se encuentra sujeto a una patente municipal. Establece dicho artículo:

“(…)

Son obligaciones generales de los prestatarios del servicio de hospedaje no tradicional, sin perjuicio de cualquier otra normativa que les sea aplicable, las siguientes:

(…)

b)      Cumplir con el artículo 88 del Código Municipal, para lo cual en este caso se deberá pagar anualmente a la municipalidad correspondiente una contribución especial por la actividad de hospedaje no tradicional determinada con base en la máxima capacidad del inmueble para albergar huéspedes de hospedaje no tradicional, según se detalla a continuación:

Para el debido cumplimiento de la licencia municipal indicada en el artículo 88 del Código Municipal, no se exigirá más que el pago de la esa contribución especial por la actividad de hospedaje no tradicional, según los parámetros de la presente ley.

Si el inmueble tiene varias viviendas, apartamentos, villas, chalés, bungalós, cuartos u otros, la contribución especial se deberá pagar en forma separada.

El salario base de referencia será el de Oficinista 1 definido en el artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.

Las municipalidades podrán verificar en las plataformas de intermediación la capacidad del inmueble según la cantidad máxima de huéspedes que puede albergar y, deberán verificar la inscripción previa al prestatario del servicio de hospedaje no tradicional ante el Instituto Costarricense de Turismo según lo señalado en el inciso a) de este artículo” 

Tal como se desprende de la norma citada, se remite a lo dispuesto en el numeral 88 del Código Municipal que dispone:

“Artículo 88. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado. “

Pareciera que la intención del legislador es someter la actividad de hospedaje no tradicional a la licencia municipal señalada en el numeral 88 del Código Municipal, pero por otro, pretende sustituir el pago ordinario de la patente (impuesto), por el pago de una contribución especial bajo los porcentajes que se establecen en la norma propuesta.

Sobre el particular, debemos realizar varias observaciones.

En primer lugar, debemos recordar que existe una diferencia técnica entre los conceptos de impuesto y contribución especial. Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente, mientras que la contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación (artículo 4 Código Tributario).

Por tanto, si la intención del legislador es exonerar la actividad de hospedaje no tradicional del pago del impuesto o patente establecida en el numeral 88 del Código Municipal para sustituirlo por otro tipo de tributo, debería señalarse expresamente, pues aun cuando esta interpretación es posible a partir de la redacción propuesta, existe un margen de valoración que podría traer problemas futuros de aplicación de la ley.

En segundo lugar, debe analizar el legislador si lo que se regula en el proyecto de ley realmente se trata de una contribución especial, la cual, como indicamos, es definida en el numeral 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios como: “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación.” En este caso, no se desprende que estemos frente a la realización de obras públicas o de actividades estatales, ni tampoco cuál será la finalidad de la contribución especial que se establece, con lo cual pareciera más bien que se trata de un impuesto municipal cuyo hecho generador es la actividad lucrativa realizada en el cantón de manera habitual, por un periodo mínimo de 24 horas y no mayor a un año, en los términos establecidos en el proyecto de ley.

En tercer lugar, debemos referirnos a un aspecto importante de constitucionalidad a partir de la autonomía que se reconoce a las municipalidades en los numerales 169 y 170 de nuestra Constitución Política. En virtud de esa autonomía, se deriva la potestad impositiva atribuida a las municipalidades, la cual supone la iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos de naturaleza local, potestad que es de carácter derivada, en el tanto se encuentra sometida a la aprobación respectiva por parte de la Asamblea Legislativa, de acuerdo a lo preceptuado en el inciso 13 del artículo 121 la norma fundamental.

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado:

"Constitucionalmente no es posible que la Asamblea Legislativa tenga un papel creador de los impuestos municipales, en cuanto que son las corporaciones las que crean esas obligaciones impositivas locales, en ejercicio de la autonomía consagrada en el artículo 170 de la Constitución y por su naturaleza de entidades territoriales corporativas, es decir de base asociativa, capaz de generar un interés autónomo distinto del Estado, y las someten a la aprobación legislativa que condiciona su eficacia". (Resolución N° 1613-91 de las 15:15 horas del 21 de agosto de 1991).

            Partiendo de ello, resulta de dudosa constitucionalidad que el proyecto consultado establezca los porcentajes y la forma en que deberá cobrar la municipalidad el tributo ahí regulado, tomando en consideración que se trata de un tributo de naturaleza local y no de carácter nacional.

Debe recordarse que existen dos tipos de impuestos: los nacionales y los municipales. Los impuestos nacionales son aquellos creados por la Asamblea Legislativa en el ejercicio de la potestad tributaria que posee el Estado, la cual se expresa a través de la potestad de legislar y que ingresan a la caja única (artículo 185 de la Carta Fundamental). Estos impuestos nacionales pueden tener un determinado destinatario diferente del Estado, entre ellos, los gobiernos locales, pero recaen sobre hechos, actos, bienes, servicios, actividades, rendimientos y gastos realizados en el ámbito nacional. Por su parte, los impuestos municipales son aquellos creados por las municipalidades, en el ejercicio de la potestad tributaria derivada ya comentada, que requiere de una ulterior autorización de la Asamblea Legislativa, cuyo único destinatario es el gobierno local y que recaen sobre hechos, actos, bienes, servicios, actividades, rendimientos y gastos realizados o vinculados al ámbito local.

Partiendo que a las municipalidades les corresponde en forma exclusiva el otorgamiento de las licencias para el ejercicio de las distintas actividades comerciales realizadas en cada cantón y así se reconoce en el proyecto consultado al remitir a lo dispuesto en el numeral 88 del Código Municipal, les correspondería también establecer los porcentajes y la forma de recaudación del tributo sobre tales actividades.

Es entonces con fundamento en esta atribución constitucional, que los gobiernos locales otorgan las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas realizadas dentro de su jurisdicción y recaudan el respectivo tributo municipal, como un medio de financiamiento para la realización de las actividades que realizan las municipalidades en beneficio de la comunidad. La Asamblea Legislativa, en consecuencia, sólo podría autorizar dichos tributos a la luz de lo dispuesto en el numeral 121 inciso 13) ya comentado.

Por tanto, es criterio de este órgano asesor que lo dispuesto en el numeral 8 inciso b) del texto consultado resulta de dudosa constitucionalidad en los términos planteados, lo cual, sin embargo, deberá ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional como intérprete auténtico del Derecho de la Constitución.

c)      Obligaciones de las empresas comercializadoras o intermediarias

El artículo 9 del proyecto de ley establece una serie de obligaciones para las empresas intermediarias, que según la definición establecida en el artículo 3 serán “aquellas que desarrollan actividades de mediación, promoción, facilitación u organización de servicios de hospedaje no tradicional, que pueden intervenir en el cobro de las contraprestaciones por los servicios de hospedaje no tradicional, todo lo anterior, por medio de plataformas de intermediación entre los prestatarios del servicio de hospedaje no tradicional y el usuario final. Estas podrían estar domiciliadas o no en Costa Rica.”

Consecuentemente, las empresas intermediarias utilizan plataformas digitales que no necesariamente se encuentran residenciadas en Costa Rica.

De ahí que resulta de vital importancia aclarar en el proyecto de ley, cómo se van a exigir las obligaciones previstas a ese tipo de empresas y cuál será la consecuencia del incumplimiento de las mismas sobre todo cuando éstas tengan su domicilio en el extranjero. Esto se echa de menos en el proyecto de ley y resulta de vital importancia para la operatividad de la eventual ley que se apruebe.

Asimismo, resulta de relevancia indicar cuál legislación se aplicará a los contratos suscritos con las empresas intermediarias, pues como indicamos muchas de ellas no se encuentran residenciadas en nuestro país, a pesar que dirigen sus servicios dentro del territorio nacional y con bienes inmuebles ubicados en nuestro país.

II.                CONCLUSIÓN

De lo anteriormente expuesto debemos concluir que la aprobación del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta