09 de agosto 2019

OJ-076-2019

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio ECO-477 del 29 de noviembre de 2018, reasignado a mi oficina el 26 de junio de 2019, mediante el cual solicita que nos refiramos al proyecto de ley denominado “Ley de Lucha contra el Uso Abusivo de la Contratación Administrativa entre entes de Derecho Público”, el cual se tramita bajo el expediente número 21.014.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley tiene como objetivo reformar lo dispuesto en el numeral 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa, pues el proponente considera que su aplicación ha motivado que la utilización de la excepción de no seguir procedimientos concursales para la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público, se utilice en casos donde la actividad ordinaria del ente contratado dista mucho del objeto contractual que origina la contratación.

En estos casos, a criterio de proponente, con tal de cumplir el objeto contractual, el ente adjudicado recurre a la subcontratación de servicios, o a la intermediación de bienes, con el objetivo de cumplir los alcances de la contratación, lo cual genera sobre precios de intermediación y atenta contra la eficacia de la contratación.

II.                NUESTRO CRITERIO

Uno de los principios generales de la contratación administrativa es su sujeción a los concursos públicos, pues dentro de ellos operan como principios rectores la publicidad, el libre acceso y la igualdad de participación.

La idea es que dentro de la contratación administrativa exista la mayor competencia para que la Administración contrate con la persona física o jurídica que reúna las mejores condiciones para la satisfacción del interés público. Es por ello que el concurso tiene como objeto que participe el mayor número de oferentes para que la Administración pueda realizar una mejor selección.

            Dentro de los concursos públicos, la licitación se establece como regla del procedimiento de contratación administrativa, sin embargo, la Administración puede utilizar otros procedimientos de contratación contemplados en la ley, a fin de maximizar los recursos públicos.

Dentro de dichas posibilidades excepcionales, la Ley de Contratación Administrativa permite en el artículo 2, la contratación directa cuando se den los supuestos allí contemplados, entre ellos, cuando se trate de la contratación entre entes públicos.

Precisamente dicha posibilidad se encuentra regulada en el inciso c) del artículo 2 que se pretende modificar con el presente proyecto de ley, por lo que resulta vital comparar la norma vigente a la luz de la norma propuesta:

Tal como se observa, la propuesta pretende mantener la posibilidad de contratación directa entre entes públicos, sin embargo, aclara que tal posibilidad solamente puede ocurrir cuando el objeto contratado forma parte de la actividad ordinaria del ente.

En otras palabras, lo que pretende la propuesta en un primer lugar, es evitar que se utilice el mecanismo excepcional dispuesto en la ley para brincarse el procedimiento de licitación y termine subcontratándose a un tercero para desarrollar el objeto de la contratación, si éste no es afín a la actividad ordinaria del ente contratado.

          Dicha posibilidad de limitar el mecanismo de excepción se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, pues le corresponde a éste regular expresamente bajo qué condiciones puede la Administración recurrir a dicho procedimiento. En consecuencia, sólo en los casos de excepción expresamente establecidos por la Ley de Contratación Administrativa u otras normas de rango legal puede la Administración recurrir a la contratación directa.

            Ya la Sala Constitucional ha aceptado que el establecimiento de esas excepciones es constitucional (sentencia N° 2060-01 de las 15:24 horas del 4 de abril de 2001), por lo que válidamente el legislador puede regularlas. Por tanto, la contratación directa no rompe el ordenamiento constitucional, pero su regularidad jurídica depende de la efectiva realización de los supuestos que el legislador haya establecido como fundamento de la contratación directa.

            Es por lo anterior que la limitación que introduce el proyecto de ley para que se interprete que el objeto contractual debe ser acorde con la función ordinaria de los entes públicos contratados, es un tema de libre disposición del legislador.

            No obstante lo anterior, no es claro para este órgano asesor cuáles son los alcances de la propuesta en cuanto establece que: “No será aplicable en los casos donde los bienes y servicios a contratar estén en competencia, es decir, que puedan ser ofertados por otras empresas.”

            La redacción de dicha frase es confusa. Podría pensarse que aquellas actividades que están en régimen de competencia no podrían ser objeto de contratación directa (como por ejemplo telecomunicaciones y seguros), lo cual es una contradicción con los requerimientos de dichas actividades. Y, por otro lado, podría tratarse de una limitación excesiva a la posibilidad de contratación directa entre entes públicos, al prohibirse que ésta se realice con sólo la posibilidad de que exista una empresa oferente. Este segundo supuesto, si bien se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, debe analizarse, pues podría en la práctica generar la anulación total de las contrataciones directas entre entes públicos.

            Dejando realizada esta observación, debemos recordar que la materia de contratación administrativa forma parte del ámbito de competencia de la Contraloría General de la República. Esa competencia abarca la posibilidad de ejercer control sobre la contratación administrativa que realizan los organismos públicos y, además, una función consultiva con efectos vinculantes, según se deriva del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Por lo anterior, consideramos importante que se consulte a la Contraloría General de la República sobre el presente proyecto de ley, advirtiendo que por su campo de especialidad su criterio prevalece en esta materia.

III.             CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor estima que la aprobación o no del proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda valorar las observaciones aquí realizadas.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta