23 de julio 2019

C-212-2019

 

                                            

Lic. Gledys Delgado Cárdenas

Auditor Interno

Municipalidad de la Cruz

 

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio UAI-PGR-154-2018 del 30 de octubre de 2018, reasignado a mi oficina el 21 de junio de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre varios aspectos relacionados con las Juntas Viales Cantonales. Específicamente dicha consulta plantea lo siguiente de manera textual:

“(…)

1.     ¿La Junta Vial Cantonal al ser un Órgano Colegiado los actos que se realicen deben constar en un libro de actas debidamente legalizado por la Auditoría Interna?

2.     Para que las actas de una Junta Vial Cantonal tengan valides (sic) legal, así como, los acuerdos tomados por ese órgano colegiado en cada una de las sesiones, deben de estar las actas transcritas en el libro o las hojas sueltas debidamente legalizadas para tal fin? ¿Qué pasaría si las actas no se trascribieron en el libro o las hojas sueltas debidamente legalizadas, por varios meses y en su lugar se han estado imprimiendo en hojas sueltas comunes o sea sin legalizar? ¿Se podrían usar las hojas sueltas debidamente legalizadas, que no se han usado por varios meses para reimprimir las actas que originalmente fueron impresas en hojas sueltas comunes o sea sin legalizar?

3.     ¿Es procedente que el Concejo Municipal apruebe los presupuestos de la Ley 8114 y 9329, con una trascripción de las actas de la Junta Vial Cantonal, que no consta en un libro legalizado? ¿Qué pasa con los presupuestos, modificaciones a presupuestos que se realizaron en el periodo de tiempo que las actas no se transcribieron en las hojas sueltas legalizadas para tal fin?

4.     ¿Si una o más personas que han estado realizando funciones y participando como miembros de un órgano colegiado como lo es la Junta Vial Cantonal, no ha sido debidamente juramentado tal y como lo establece el artículo 10 del Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114- “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias-“, qué pasa con los acuerdos tomados, actas y sesiones de es órgano donde participaron esas personas?

5.     En un eventual procedimiento administrativo de responsabilidad ¿a quién le corresponde realizar la labor de Órgano decisor? esto debido a que la Junta Vial Cantonal está conformada de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Ejecutivo No 40138, denominado Reglamento al inciso b) del artículo 5, de la Ley 8114, por algún miembro del Concejo Municipal y por el Alcalde Municipal.”

La presente consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.

              I.    SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

Previo a entrar a analizar el fondo de lo consultado, resulta necesario señalar que los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, impiden a este órgano consultivo emitir un criterio sobre casos concretos.

Señalan dichos artículos:

“ARTÍCULO 1°.-NATURALEZA JURÍDICA:

 

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones.”

 

“ARTÍCULO 2º.-DICTAMENES:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”

“ARTÍCULO 3º.-ATRIBUCIONES:

 

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

(…)

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

(…)”

Sobre este tema, esta Procuraduría ha señalado las siguientes consideraciones:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).

Así entonces, las consultas que se formulen a este órgano asesor deben necesariamente versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, y no sobre casos concretos que estén siendo analizados o sobre los que deba decidir la Administración.

Es por lo anterior, que se analizará en forma genérica los temas jurídicos sometidos a nuestra consideración, sin prejuzgar sobre los casos concretos que corresponde resolver a la corporación municipal.

            II.    NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS VIALES CANTONALES

Las Juntas Viales Cantonales fueron constituidas a través de la Ley N.° 8114 Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, específicamente en el artículo 5, inciso b), el cual fue objeto de reforma con la promulgación de la Ley N.° 9329 del 15 de octubre de 2015, Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal.

Cabe señalar que la finalidad de la Ley de Transferencia de Competencias No. 9329 es trasladar a los gobiernos locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, en cumplimiento del mandato del artículo 170 de la Constitución Política y las disposiciones de la Ley N.° 8801, Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades.

Así entonces, el mencionado artículo 5, inciso b) de la Ley 8114, el cual crea las Juntas Viales Cantonales dispone:

 “Artículo 5º-Destino de los recursos

 

Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, se destinará un cuarenta y ocho coma sesenta por ciento (48,60%) con carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las siguientes instituciones:

(…)

b) Un veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) a favor de las municipalidades, para la atención de la red vial cantonal, monto que será priorizado conforme a lo establecido en el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipalidad.

(…)

La totalidad de la suma correspondiente a este veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes parámetros:

(…)

La ejecución de estos recursos se realizará bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. El destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local y de la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta, de conformidad con lo que determine el reglamento de la presente ley.

(…)” (El subrayado no pertenece al original)

Ahora bien, respecto a la naturaleza jurídica de las Juntas Viales Cantonales, mediante el Decreto Ejecutivo No. 40138 del 12 de diciembre de 2016, denominado Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114 "Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias", se estableció que son órganos asesores de consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial del cantón y de servicio vial municipal. Señala el artículo 9 de dicho Decreto:

“Artículo 9.- Juntas Viales

 

La Junta Vial Cantonal es un órgano nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón, ante quien responde por su gestión. Es un órgano asesor de consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial en el cantón y de servicio vial municipal. Estará integrada por los siguientes miembros propietarios, quienes fungirán ad honorem:

 

a) El Alcalde Municipal, quien la presidirá.

 

b) Un representante nombrado por el Concejo Municipal.

 

c) Un representante de los Concejos de Distrito, nombrado en asamblea de estos.

 

d) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas. El representante será seleccionado en asamblea de todas las Asociaciones vigentes en las localidades del cantón.

 

e) Un funcionario de la dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial.

 

Cada miembro de la Junta Vial Cantonal deberá tener un suplente que lo representará en sus ausencias, nombrado de la misma forma en que se designó al propietario; en el caso del Alcalde Municipal, en sus ausencias aplicará lo dispuesto en el numeral 14 del Código Municipal. En lo que respecta a la Junta Vial Distrital que se establece en esta norma, cada miembro propietario también deberá tener un suplente que lo representará en sus ausencias, designado de la misma forma en que se designó al propietario; en el caso del Intendente su suplente será el Viceintendente.

 

En aquellos cantones en los que existan Concejos Municipales de Distrito, existirán Juntas Viales Distritales nombradas por el Concejo Municipal del cantón respectivo, con la conformación, funcionamiento y competencias indicadas en el presente artículo y conexos, en lo que les sea aplicable. En estas Juntas la presidencia corresponderá al Intendente. En el caso del representante al que refiere el inciso b) anterior, este será escogido por el Concejo Municipal de Distrito. Con respecto del miembro al que se refiere el inciso e) anterior, este será un miembro de la comunidad, escogido por el Concejo de Distrito ampliado correspondiente. Para la selección del representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, la asamblea de estas se realizará entre las Asociaciones vigentes en las localidades del distrito correspondiente. El funcionario de la dependencia técnica provendrá de la estructura funcional del Concejo Municipal de Distrito.”

Asimismo, de conformidad con el artículo 10 de dicho Decreto, los cinco miembros de las Juntas Viales Cantonales serán nombrados y juramentados por parte del Concejo Municipal y se mantendrán en su cargo por un periodo de cuatro años.

En cuanto al ejercicio de su competencia, le corresponderá al Concejo reglamentar aquellos aspectos del funcionamiento de la Junta Vial omisos en el Decreto, o en su defecto, se regirán por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública (LGAP), en cuanto a los órganos colegiados.

Como parte de las funciones asignadas a las Juntas Viales Cantonales, se encuentran: proponer al Concejo Municipal el destino de los recursos de la Ley No. 8114, por medio de la elaboración de propuestas de los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo, proponer al Concejo Municipal los proyectos de presupuesto anual de la gestión de la red vial cantonal, conocer los informes semestrales de la evaluación de la gestión vial municipal, presentar en el mes de enero ante el Concejo Municipal un informe anual de rendición de cuentas, solicitar al Concejo Municipal la realización de auditorías financieras y técnicas, etc. (artículo 11 del Decreto Ejecutivo No. 40138).

Ergo, las Juntas Viales Cantonales son órganos colegiados, cuya competencia es la planificación y evaluación de gestión vial del cantón y del servicio vial municipal, y se rigen por lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo No. 40138, o bien, conforme la LGAP, respecto a los órganos colegiados.

          III.    SOBRE LAS ACTAS DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Ley General de la Administración Pública (LGAP) exige que el Secretario de los órganos colegiados sea quien levante el acta de cada sesión celebrada, la cual deberá contener los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, entre otros.

Al respecto señala el artículo 56 de la LGAP:

“Artículo 56.-

 

1. De cada sesión se levantará una (sic) acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

 

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

 

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente.”

Así entonces, el acta es considerada como una formalidad esencial, cuya aprobación determina la eficacia de los acuerdos adoptados (Dictamen C-246-2007 del 20 de julio de 2007).

Por otro lado, los libros de actas tienen como finalidad dejar constancia de todos los acuerdos tomados por el órgano deliberante, es decir, la transcripción del acta en un libro es un mecanismo de control para garantizar su autenticidad, integridad, inalterabilidad y publicidad del contenido de los acuerdos que son de carácter público.

Esta Procuraduría ha definido los libros de actas de la siguiente manera:

“2.-      Los libros de actas

 

            Como documento público, el acta es parte del acervo documental del ente de que se trate, por lo que debe ser conservado y custodiado de acuerdo con las normas establecidas al efecto. Pero, además, debe garantizarse la inalterabilidad de su contenido, a efecto de que permita probar la decisión adoptada en la sesión correspondiente, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para la celebración de sesiones por parte de un órgano colegiado.

 

Ciertamente estos objetivos de protección y conservación pueden lograrse de diversas maneras. Tradicionalmente, la protección determina que el acta debe tener un soporte en papel. Así, el ordenamiento puede contener disposiciones dirigidas a garantizar la autenticidad, integridad y conservación del acta a través del papel.

 

Uno de los mecanismos por medio de los cuales se pretenden alcanzar esos objetivos de autenticidad e integridad del acta es su transcripción en un libro de actas. El libro de actas tiene como función primera contener todas las actas (cada una de las cuales constituye un documento), lo que permite determinar la existencia del acta, su autenticidad, su integridad y conservación. En ese sentido, determina que las actas son las oficiales. Además, el libro de actas es un medio para lograr la publicidad de la actividad del órgano colegiado, que permite ejercer distintos controles, tanto internos como externos. 

 

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, el término “libro” hace referencia a un conjunto de hojas de papel manuscritas o impresas que, cosidas o encuadernadas, forman un volumen. Este es el cuerpo material del libro encuadernado, contenga una obra completa o una parte de ella. Es decir, un libro puede ser manuscrito o impreso. Lo que importa que forme una unidad, sea como consecuencia de una labor de cosido, sea producto de la encuadernación.

 

La definición común de libro refiere a un soporte de papel. El libro es en papel, independientemente de que la escritura que allí se contenga sea manuscrita o impresa o de que previamente las hojas que lo conforman hubieran estado sueltas o fueran removibles. Lo importante es que luego formen un volumen. 

 

Empero, el libro en papel no es el único medio con el cual los objetivos propios del “libro de actas” se alcanzan. Hoy en día existen formas de registro de la información que permiten conservar y proteger la información con igual seguridad que la que proporciona el libro de actas. Cabe recordar, al efecto, que en la actualidad la información puede ser sometida a diversos tratamientos informáticos que aseguran también la producción y conservación de la documentación.

(…)” (Dictamen C-246-2007 del 20 de julio de 2007)

Consideramos importante resaltar el hecho de que, tradicionalmente las actas se han transcrito en hojas de papel sueltas –enumeradas y selladas-, las cuales son posteriormente “encuadernadas”, conformando así los libros de actas, sin embargo, tal y como lo ha señalado este órgano técnico, la transcripción de las actas en papel no es el único medio para conservar la información y garantizar su autenticidad.

Hoy en día, el uso de las nuevas tecnologías de la información y conocimiento (TIC´s) se ha convertido en una herramienta eficiente para la conservación, seguridad, rápido acceso y veracidad de la información, por lo que, diversas disposiciones del ordenamiento jurídico propician la utilización de los medios tecnológicos en la gestión administrativa, equiparando el documento electrónico con el documento físico o en papel.

Sobre el particular, mediante el dictamen C-246-2007 del 20 de julio de 2007 de la Procuraduría General de la República se señaló:

“(…) 1.-           El uso de la tecnología

Las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación son hoy día parte esencial de la Administración. Su empleo se propicia como una forma de modernización de la Administración Pública. Se habla, al efecto, de una Administración electrónica o digital. Los administrados deben beneficiarse de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en sus intercambios con los servicios públicos, de forma que se acceda rápidamente a todas las informaciones, pero también que obtenga una ayuda personalizada por ese mecanismo y pueda realizar en línea sus diferentes gestiones o trámites, a fin de que no  sea obligado a desplazarse.

El uso de esta tecnología innova, entonces, los medios de gestión de la Administración Pública; así, aparece el expediente electrónico y, por ende, la posibilidad de procedimientos administrativos utilizando la electrónica. Asimismo, las nuevas técnicas de transmisión de información empiezan a manifestarse en la notificación y publicación de los actos administrativos. Pero más importante que esta manifestación de la Administración electrónica es el hecho de que la tecnología permite una relación más cercana y estrecha con el público. Importa que el fenómeno administrativo sea apreciado por el ciudadano como algo propio, accesible e incluso posible bajo formas “normales” de relación con el resto de los agentes económicos y sociales. El avance tecnológico permite también que la población pueda percibir en forma más clara e inmediata los avances en la calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios.

En ese sentido, las tecnologías de la información y conocimiento se conciben como un instrumento de gestión pública eficaz y de un gobierno accesible para el ciudadano. Objetivos que, por demás, son inseparables del concepto de modernización de la Administración y reforma del Estado.

El Estado deviene obligado a desarrollar o impulsar infraestructuras de redes de información y comunicación de amplia cobertura, que sean accesibles y asequibles y que utilicen la mejor tecnología disponible en cada momento como base para el desarrollo económico y social y, por ende, para mejorar el bienestar de la sociedad y de los individuos. Pero también deviene obligado a regular dichos procesos y la información que ellos generan, lo que incluye su almacenamiento y conservación.

Pues bien, como consecuencia misma del empleo de las nuevas tecnologías en el funcionamiento cotidiano de la sociedad y de la Administración, el Estado ha dictado normativa que tiende a amparar la expresión tecnológica.

(…)”

 

El ordenamiento claramente reconoce que existe equivalencia funcional entre documento físico o en papel y los documentos electrónicos o informáticos. De acuerdo con lo cual no podría diferenciarse, salvo expresa disposición del ordenamiento, entre un documento en papel y un documento con soporte electrónico. Por otra parte, ya se señaló que el vocablo “libro” no permite concluir que el libro es el escrito manualmente, sino que para la acepción normal libro es el impreso.

 

El punto es si para los libros de actas puede diferenciarse entre distintos documentos en papel a partir del medio que interviene en su producción. Concretamente, si puede diferenciarse entre esos documentos por el hecho de que unos sean producidos manualmente y otros por medios que permitan la impresión.

(…)”

En consecuencia, los órganos deliberantes de la Administración deberán necesariamente dejar constancia de sus acuerdos en un acta.

                                                       IV.         SOBRE LAS CONSULTAS CONCRETAS

 

1.     ¿La Junta Vial Cantonal al ser un Órgano Colegiado los actos que se realicen deben constar en un libro de actas debidamente legalizado por la Auditoría Interna?

El proceso de legalización de los libros de actas es una función exclusiva de cada Auditoría Interna, conforme el artículo 22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31 de julio de 2002 Ley General de Control Interno, el cual señala:

“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

(…)

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

(…)”

Al respecto, la Contraloría General de la República ha señalado que: “…corresponde a cada auditoría interna del sector público, bajo su entera responsabilidad y velando por un adecuado sistema de control interno institucional emitir sus propias regulaciones en torno a la actividad de legalización de libros, para lo cual podrán tomar como mera referencia el manual derogado.” (Oficio DJ-0844-2011 (07240) 08 de agosto de 2011)  

De igual forma, la Contraloría General de la República ha dispuesto que la legalización de libros tiene como objeto: “… proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno”. Oficio 09937 (DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003.

Teniendo claro lo anterior, debemos señalar a la Municipalidad consultante que las Juntas Viales Cantonales son órganos de la Administración que forman parte de la Hacienda Pública, y, por tanto, los libros de actas que lleven necesariamente deberán estar legalizados por la Auditoría Interna de cada Municipalidad, conforme lo establece el artículo 22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31 de julio de 2002 Ley General de Control Interno.

2.     Para que las actas de una Junta Vial Cantonal tengan valides (sic) legal, así como, los acuerdos tomados por ese órgano colegiado en cada una de las sesiones, deben de estar las actas transcritas en el libro o las hojas sueltas debidamente legalizadas para tal fin? ¿Qué pasaría si las actas no se trascribieron en el libro o las hojas sueltas debidamente legalizadas, por varios meses y en su lugar se han estado imprimiendo en hojas sueltas comunes o sea sin legalizar? ¿Se podrían usar las hojas sueltas debidamente legalizadas, que no se han usado por varios meses para reimprimir las actas que originalmente fueron impresas en hojas sueltas comunes o sea sin legalizar?

En primer término, debemos reiterar que, las actas que emitan los distintos órganos colegiados de la Administración deben estar plasmadas en el libro de actas debidamente legalizado por la Auditoría Interna, conforme lo dicho en el punto anterior.

Respecto a la consulta en concreto, resulta necesario señalar que las actas sí pueden ser levantadas en hojas sueltas, impresas y debidamente foliadas, pero, posteriormente, deberán –necesariamente- conformar una unidad, es decir, deberán ser encuadernadas.  Sobre este tema, ha señalado este órgano asesor:

“(…) En conclusión, debe reiterarse la obligatoriedad de mantener un libro de actas encuadernado y foliado para conservar como documento útiles las actas de los distintos organismos o comisiones que existan en el Ministerio, la utilización de otros sistemas más flexibles, por su misma conformación podrían permitir el extravío o la destrucción parcial, involuntaria o intencional, de importantes actuaciones administrativas de esos órganos, y es menester reducir al máximo ese tipo de riesgos.

 

(…)

Como se ha indicado anteriormente, los pronunciamientos de la Procuraduría parten de la posibilidad de llevar un libro de actas en hojas sueltas. Un libro de actas formado por hojas sueltas implica no sólo que las actas pueden ser levantadas por medio de una máquina de escribir como era lo frecuente en 1982, sino también por medio de mecanismos informáticos, como es lo usual hoy día. En ese sentido, las actas pueden ser digitalizadas y luego impresas en papel, a efecto de que una vez aprobadas estén destinadas a unirse en un volumen.

 

Va de suyo, por demás, que precisamente porque los libros de actas deben ser legalizados, sea por el auditor interno del organismo, sea por la Dirección General de Tributación en los casos que así se dispone, se requiere que cada una de las hojas que van a integrar el libro de actas sea foliada, identificada con el logotipo o nombre del organismo de que se trate y que posteriormente las hojas sean encuadernadas.  En ese sentido, los requisitos de foliación y encuadernación son de principio. Empero, la encuadernación puede ser a posteriori. (…)” (El subrayado no pertenece al original) (Dictamen C-010-90 de 31 de enero de 1990)

Ahora bien, respecto a los requisitos de validez de un acto administrativo (como lo es un acuerdo de un órgano colegiado de la Administración Pública), señala el artículo 128 de la LGAP:

“Artículo 128.-Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta.”

Así, para que los acuerdos emitidos por un órgano deliberante de la Administración sean válidos, éstos deberán ser emitidos conforme el ordenamiento jurídico que los rige.

En el caso específico de las Juntas Viales Cantonales, por disposición del artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 40138 del 12 de diciembre de 2016, su funcionamiento será conforme los requerimientos de la LGAP, respecto a los órganos colegiados; por lo que la validez de sus acuerdos dependerá que se hayan tomado conforme esa Ley.

Por otro lado, conviene señalar que, la eficacia de un acuerdo dependerá de su aprobación (firmeza), lo cual podrá darse en dos momentos distintos; el primero cuando, por votación de dos tercios de los miembros, decidan otorgarle la firmeza en el mismo acto de su adopción; y el segundo, con la aprobación del acta.

Respecto a la aprobación de las actas, según el artículo 56.2 de la LGAP, éstas deberán ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente, por lo que, antes de ese momento, los acuerdos allí tomados carecerán de firmeza y resultarán ineficaces, salvo los acuerdos que fueron adoptados en firme (sin esperar la aprobación del acta).

No está de más señalar que, la aprobación del acta en la sesión posterior a su celebración tiene como objeto permitir a los miembros del órgano colegiado que participaron en la deliberación, dar certeza de lo conocido, deliberado y decidido en la sesión; además, otorga la posibilidad a los miembros de plantear el recurso de revisión contemplado en el artículo 55 de la LGAP.

En conclusión, para que un acuerdo emitido por la Junta Vial Cantonal sea válido, éste deberá ser emitido conforme los requerimientos de la LGAP, respecto a los órganos colegiados, mientras que, el carácter de eficacia se otorgará una vez que el acuerdo sea aprobado –en la sesión ordinaria siguiente o en el mismo acto de su adopción-.

Es por ello que las actas constituyen en realidad un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno, pues según lo ha reconocido la Contraloría General de la República pretenden:“…proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno”. Oficio 09937 (DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003. (La negrita no pertenece al original)

Es por ello, que la Administración debe poner a derecho aquellas actas que se han levantado sin las formalidades de ley, para ajustarse a los requerimientos legales del sistema de control interno.

3.     ¿Es procedente que el Concejo Municipal apruebe los presupuestos de la Ley 8114 y 9329, con una trascripción de las actas de la Junta Vial Cantonal, que no consta en un libro legalizado? ¿Qué pasa con los presupuestos, modificaciones a presupuestos que se realizaron en el periodo de tiempo que las actas no se transcribieron en las hojas sueltas legalizadas para tal fin?

La validez legal de los acuerdos que adopten las Juntas Viales Cantonales –independientemente de su contenido- no depende de su transcripción en el libro de actas legalizado, sino que, esto dependerá que hayan sido emitidos conforme lo establece el ordenamiento jurídico, es decir, siguiendo las formalidades que exige la LGAP, en cuanto a los órganos colegiados.

Por lo tanto, la transcripción del acta en el libro de actas legalizado es un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno, pero en nada afecta la validez de los acuerdos adoptados.

4.     ¿Si una o más personas que han estado realizando funciones y participando como miembros de un órgano colegiado como lo es la Junta Vial Cantonal, no ha sido debidamente juramentado tal y como lo establece el artículo 10 del Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114- “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias-“, qué pasa con los acuerdos tomados, actas y sesiones de ese órgano donde participaron esas personas?

Como se muestra, la Auditoría Interna consulta sobre la validez de los acuerdos adoptados por la Junta Vial Cantonal, cuando algunos de sus miembros no habían sido juramentados.

Previo a referirnos sobre el tema en forma genérica, es necesario hacer una breve reseña sobre el concepto de “funcionario público regular” y “funcionario de hecho” establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

Dispone el artículo 111.1 de la LGAP:

“Artículo 111.-

1.       Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2.       (…)” (El subrayado no pertenece al original)

Por su parte, el artículo 129 de la LGAP establece que un acto debe dictarse por el órgano competente, y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

Conforme se aprecia, un servidor público regular es quien presta servicio a la Administración, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, es decir, por regla general, para que un servidor público pueda desempeñar sus funciones, su investidura deberá ser regular, es decir, deberá ser nombrado de acuerdo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, la LGAP también contempla los supuestos en que, un funcionario de hecho, es decir aquel que, no posee investidura o con una investidura inválida o ineficaz, actúe en nombre y por cuenta de la Administración.

Ante este supuesto, los artículos 115 y 116 de la LGAP señalan que, los actos de los funcionarios de hecho o irregularmente investidos serán presumidos válidos, aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura e igual obligan o favorecen a la Administración ante terceros.  Disponen ambos numerales:

“Artículo 115.-Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

 

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y

 

b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.

Artículo 116.-

 

1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.

 

2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.” (El subrayado no pertenece al original)

En el caso en particular de los miembros de las Juntas Viales Cantonales, el artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 40138 del 12 de diciembre de 2016, denominado Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114 "Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias", señala que el nombramiento de estos personeros será por un periodo de cuatro años, una vez juramentados por el Concejo Municipal.

Así entonces, la juramentación de los miembros nombrados de las Juntas Viales Cantonales, obedece a un requisito de eficacia para el ejercicio regular de sus cargos, por lo que, el acto de nombramiento surtirá efectos hasta tanto la persona acepta el cargo y presta el respectivo juramento ante el Concejo Municipal, conforme los artículos 11 y 194 de la Constitución Política, los cuales señalan:

“ARTÍCULO 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. (…)”. (El subrayado no pertenece al original)

 

“ARTÍCULO 194.- El Juramento que deben prestar los funcionarios públicos, según lo dispuesto en el artículo 11 de esta Constitución, es el siguiente;  (…)”

Sobre este tema, mediante el voto de la Sala Constitucional N.° 3529-1996 de las 9:00 horas del 12 de julio de 1996 se dispuso:

“(…) en efecto, el artículo 11 dispone que el juramento de observancia y cumplimiento de la Constitución y las leyes es un deber, y asimismo lo dice el artículo 194. Es en este sentido que se ha dicho que la juramentación es la ejecución del acto de nombramiento, y es con este contenido que debe entenderse la proposición de que, hecho el nombramiento, la juramentación es inevitable.” (El subrayado no pertenece al original)

Asimismo, se transcribe el dictamen C-167-2015 de 29 de junio de 2015:

“(…) Así las cosas, debe indicarse que la juramentación es un requisito de eficacia. En este sentido, debe señalarse que si bien el acto de investidura de los directivos del Patronato Nacional de Ciegos se realiza a través de su designación  y del Decreto Ejecutivo, lo cierto es que es que ese acto no surte efectos jurídicos hasta que la persona acepta el cargo y presta el respectivo juramento. Al respecto, es importante citar a ORTIZ ORTIZ:

La plena efectividad de la relación orgánica y de servicio está supeditada todavía a una ulterior condición, la aceptación del cargo por el beneficiario del acto, salvo norma expresa que imponga al mismo carácter obligatorio. Desde este punto de vista, el acto de investidura es válido y perfecto desde que se dicta y aún eficaz para conferir al servidor el derecho al cargo, pero no para conferir al ente el derecho a exigir su desempeño. El derecho de exigir la fiel y eficiente prestación del servicio, propio del ente público, así como todos los demás deberes y derechos del servidor, nacen con la aceptación del cargo por éste (...) Es posible que el ordenamiento exija la juramentación del servidor previamente a la toma de posesión. (…)”

Conforme lo dicho, los miembros de los órganos colegiados sin juramentar, aún nombrados formalmente, no podría iniciar con sus funciones regularmente, por cuanto, esta formalidad es un requisito de eficacia para el ejercicio de sus cargos.

No obstante, con fundamento en los artículos 115 y 116 de la LGAP, referidos a los funcionarios de hecho, en el eventual caso de que los integrantes nombrados en una Junta Vial Cantonal inicien en sus funciones y se desempeñen en ellas sin haber sido juramentados, esta circunstancia no implica la nulidad de sus actuaciones per se.

En consecuencia, en los supuestos donde uno o más integrantes nombrados en una Junta Vial Cantonal ejerzan sus funciones sin haber sido juramentados, es decir, exista una investidura inválida o ineficaz, esto no implica la nulidad de las actuaciones del órgano, pues conforme los numerales 115 y 116 de la LGAP, dichos funcionarios pueden ser reputados como funcionarios de hecho siempre que se cumplan las condiciones previstas en dichas normas.

Así entonces, respecto a la consulta en concreto, será la Municipalidad consultante quien determine si el ejercicio del cargo de los miembros -sin juramentar- de la Junta Vial Cantonal cumple o no con las condiciones estipuladas en los artículos 115 y 116 de la LGAP respecto a los funcionarios de hecho.

5.     En un eventual procedimiento administrativo de responsabilidad ¿a quién le corresponde realizar la labor de Órgano decisor? esto debido a que la Junta Vial Cantonal está conformada de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Ejecutivo No 40138, denominado Reglamento al inciso b) del artículo 5, de la Ley 8114, por algún miembro del Concejo Municipal y por el Alcalde Municipal.”

En términos generales, el órgano decisor de un procedimiento administrativo es el máximo jerarca, a quien le corresponderá designar al órgano director para la instrucción del expediente, y, además, es el sujeto de la Administración que posee la competencia para la emisión del acto final e imponer las sanciones que correspondan.

En este sentido, conviene citar un antecedente de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:

“(…) El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa.(…)” (Resolución 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002)

Conforme se aprecia, el máximo jerarca de la Institución será el llamado a decidir sobre la imposición de sanciones a los funcionarios subordinados que fueron objeto de una investigación a través de un procedimiento administrativo.

Ahora bien, en este punto conviene hacer una distinción sobre el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios municipales de elección popular y de aquellos que no fueron nombrados popularmente. 

Esta Procuraduría General ha emitido pronunciamiento sobre la responsabilidad de los alcaldes y regidores como funcionarios municipales de elección popular, y al respecto ha señalado:

“(…) Si bien los alcaldes y regidores son funcionarios nombrados por medio de elección popular (artículos 162 de la Constitución Política y 12 del Código Municipal), por lo que gozan de una estabilidad acentuada en el ejercicio de sus cargos, de ningún modo implica que en caso de que incurran en prácticas contrarias al ordenamiento jurídico estén exentos de afrontar las consecuencias de su accionar.

(…)” (Dictamen C-148-2018 del 19 de junio del 2018

Conforme lo dicho, los funcionarios nombrados popularmente, como lo son el Alcalde Municipal y los regidores, están sometidos a un régimen disciplinario distinto, precisamente porque gozan de una mayor estabilidad en el ejercicio de sus cargos, que aquellos funcionarios de nombramiento ordinario.

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR) dispone que será el Ente Contralor –como órgano rector del sistema de fiscalización- quien posee la competencia para ordenar y recomendar sanciones a los servidores públicos que haya cometido infracción a las normas de control y fiscalización contempladas en la LOCGR, o haya provocado lesión a la Hacienda Pública. Al respecto señala el artículo 68 de la citada Ley:

“Artículo 68.- Potestad para ordenar y recomendar sanciones.  La Contraloría General de la República, sin perjuicio de otras sanciones previstas por ley, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública, recomendará al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico, que es vinculante, la aplicación de la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del caso. La Contraloría formará expediente contra el eventual infractor, garantizándole, en todo momento, un proceso debido y la oportunidad suficiente de audiencia y de defensa en su favor.

 

La autoridad competente del sujeto pasivo requerido deberá cumplir, dentro del plazo que le establezca la Contraloría, con la recomendación impartida por esta; salvo que, dentro del término de ocho días hábiles contados a partir de la comunicación del acto, se interponga una gestión de revisión, debidamente motivada y razonada, por parte del jerarca del sujeto pasivo requerido. En este caso y una vez resuelta la gestión indicada, deberá cumplir, sin dilación, con lo dispuesto en el pronunciamiento técnico jurídico final de la Contraloría, so pena de incurrir en el delito de desobediencia, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

 

La expiración del plazo fijado por la Contraloría General de la República para que el sujeto pasivo imponga la sanción ordenada, no hará prescribir, por sí, la responsabilidad del servidor ni caducar el derecho del sujeto pasivo a imponer dicha sanción, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.

 

El derecho de la Contraloría General de la República a ejercer, en el caso concreto, la potestad para recomendar u ordenar la aplicación de sanciones prescribirá en el término de dos años contados a partir de la iniciación del expediente respectivo.

 

El inicio del expediente se entenderá con la orden de la oficina competente de la Contraloría para comenzar la investigación del caso, en relación con determinados servidores.”

Conforme esta norma, la Contraloría General es quien posee la competencia para recomendar al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico vinculante, la aplicación de sanciones administrativas en contra de cualquier servidor de la Administración Pública que haya cometido infracción a las normas de control y fiscalización contempladas en la LOCGR, o haya provocado lesión a la Hacienda Pública, esto luego de instruir un procedimiento administrativo donde se garantice el debido proceso.

Adicionalmente, el artículo 73 de la LOCGR  señala que, ante la comisión de una falta grave, por parte de los regidores o síndicos, en contra de las normas de control y fiscalización de la Hacienda Pública, o contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (siempre y cuando se haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él), la sanción que corresponde será la cancelación de credenciales:

“Artículo 73-Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él. 

 

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.

 

Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones. “

En concordancia con lo anterior, específicamente para la cancelación de credenciales por la comisión de una falta grave en contra del Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública (LOCGR, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley General de Control Interno, u otras), el Código Electoral dispone que el TSE remitirá el asunto al ente Contralor a fin de que emita su recomendación.

Señala el artículo 259 del Código Electoral:

“ARTÍCULO 259.- Cancelación de credenciales por afectación al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública

 

Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, la Ley general de control interno, u otras relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, el asunto se remitirá a la Contraloría para que esta recomiende lo correspondiente, de conformidad con el artículo 68 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable. El Tribunal se pronunciará una vez que la Contraloría o los tribunales penales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las normas referidas.”

A partir de la anterior normativa, tenemos que, la LOCGR dispone un régimen sancionatorio general para aquellos funcionarios que han cometido infracciones a las normas de control y fiscalización o han provocado lesión a la Hacienda Pública, en cuyo caso, le corresponderá a la Contraloría General recomendar de manera vinculante al órgano o autoridad administrativa competente para sancionar al funcionario (artículo 68 de la LOCGR).

Asimismo, esta misma Ley hace una tipificación específica cuando se trata de faltas calificadas como graves cometidas por los funcionarios municipales de elección popular, en cuyo caso, la sanción prevista será la cancelación de las credenciales (artículo 73 de la LOCGR).

En este segundo supuesto, no cabe duda que la competencia para la cancelación de las credenciales a funcionarios de elección popular le corresponde de forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, conforme lo establece el artículo 253 del Código Electoral, el cual señala:

“ARTÍCULO 253.- Competencia

 

El TSE acordará la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular en los supuestos contemplados expresamente en la ley. Estas disposiciones serán aplicables también a síndicos, intendentes, concejales de distrito y miembros de los concejos municipales de distrito.

 

En caso de que exista contención, antes se desarrollará el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley general de la Administración Pública.”

En este mismo sentido, el artículo 25 inciso b) del Código Municipal dispone:

  Artículo 25. - Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

a)     (…)

b)     Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; (…)”

Ahora bien, en el primer supuesto mencionado, cuando se trate de una sanción de “tipo general” (no calificado como grave) para los funcionarios elegidos popularmente, es decir, cuando la sanción a esos funcionarios sea distinta a la cancelación de las credenciales (como por ejemplo la suspensión temporal en el cargo), ha existido controversia en orden a quién le corresponde su imposición.

Al respecto, existen pronunciamientos disímiles emitidos por el Tribunal Contencioso Administrativo. Por un lado, la Sección Sétima ha sido del criterio que esta competencia le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones (sentencia N° 69-2015-VII de las 10:45 horas del 20 de julio del 2014); y por otro, la sección Sexta ha considerado que en asuntos en que se ventile la infracción al sistema de control y fiscalización de la Hacienda Pública los criterios de la Contraloría General de la República son auto aplicativos, por lo que “no requieren del concurso de ninguna otra instancia para su ejecución” (sentencia N° 65-2016-VI de las 9:30 horas del 20 de abril del 2016).

En sentido contrario, el Tribunal Supremo de Elecciones afirma que el ordenamiento jurídico carece de una norma que le autorice aplicar una sanción a los funcionarios municipales de elección popular que no sea otra que la de cancelación de credenciales, por lo cual, deberá ser el Concejo Municipal el encargado de su ejecución (Resolución de ese Tribunal N° 1296-M-2006 de las 10:35 horas del 6 de abril del 2006).

 Por su parte, la Contraloría General de la República estima que en aplicación de los principios de “paralelismo de las formas” y “paralelismo de las competencias”, el Tribunal Supremo de Elecciones tiene la competencia de cancelar de forma permanente las credenciales de los regidores y alcaldes municipales y también tiene la competencia de suspenderlos provisional o temporalmente (Oficio N° DJ-0290 del 4 de marzo del 2016).

      A partir de lo anterior, a través del dictamen C-148-2018 del 19 de junio de 2018, este órgano consultivo expuso tan contraposición de criterios, llegando a concluir que no existe normativa que señale a cuál órgano le compete imponer a los alcaldes y regidores una sanción distinta a la de cancelación de credenciales, y hasta ese momento tampoco había una línea jurisprudencial al efecto (pese a que existían múltiples procesos contenciosos administrativos pendientes de resolver).

Adicionalmente, se indica en el dictamen citado que existe en la corriente legislativa el proyecto de ley No. 19.999, denominado: “REFORMAS PARA COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”, en el que -entre otros aspectos- se promueve una modificación al Código Electoral para conceder al Tribunal Supremo de Elecciones la atribución de suspender provisionalmente las credenciales conferidas a las autoridades municipales electas en razón de una recomendación vinculante de sanción por violación de la Hacienda Pública por parte de la Contraloría General de la República (cabe señalar que este proyecto de ley al día de hoy aún se encuentra en discusión).

Por lo tanto, en el dictamen en comentario, esta Procuraduría, con el fin de respetar lo que los Tribunales de Justicia resolvieran al efecto, omitió pronunciamiento sobre la competencia en análisis hasta tanto existiera una línea jurisprudencial establecida. 

Al respecto concluimos: 

“… 3.      No existe normativa que de forma específica disponga a cuál órgano compete imponer a los alcaldes y regidores una sanción distinta a la de cancelación de credenciales.  Tampoco hay línea jurisprudencial al efecto; no obstante, a la fecha de emisión de este dictamen existen múltiples procesos contencioso administrativos en trámite en los que se discute el tema, así como un proyecto de ley dentro de la corriente legislativa que pretende subsanar el vacío normativo.  Por lo tanto, esta Procuraduría -con el fin de respetar lo que los Tribunales de Justicia resuelvan al efecto- omite pronunciamiento sobre la competencia en análisis hasta tanto exista una línea jurisprudencial establecida.  Además, deberá verificarse si el proyecto mencionado se convierte eventualmente en ley de la República.” (Dictamen C-148-2018 del 19 de junio de 2018)

Recientemente, a través de la resolución No. 000065-F-TC-2019 de las 9:45 horas del 16 de mayo de 2019, el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda se pronunció en última instancia sobre el tema debatido, manteniendo la línea sostenida por la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo.

A continuación, se transcribe la fundamentación emitida por la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia N° 69-2015-VII de las 10:45 horas del 20 de julio del 2014; extracto que también fue transcrito en la Resolución 0065-F-TC-2019 del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, como parte de su fundamentación para considerar que el TSE es el órgano competente para ejecutar la recomendación de la sanción.

“(…) Desde esa arista de examen, a juicio de esta Cámara existe una identidad entre ambas figuras, si se considera que las mismas derivan de un ejercicio sancionatorio asociado al incumplimiento de deberes, con la diferencia que, en la cancelación, las faltas que le dan cabida han de ser graves, en tanto que, en la suspensión, no se presenta tal gravedad, lo que no excluye la infracción a normas que imponen deberes en el ejercicio de esa función. Si bien se mira, existe paridad de efectos materiales de ambas sanciones, con la diferencia que una implica la cesación definitiva, en tanto que otra, la temporal, en el ejercicio del cargo. Por ende, dentro de esa labor integrativa que se requiere en este caso concreto, si corresponde al TSE definir la cancelación definitiva de las credenciales de los Alcaldes Municipales, siendo la suspensión analizada una forma de inhabilitar temporalmente el ejercicio del cargo, se trata de una aplicación que, dentro de un marco de congruencia y eficiencia, corresponde a dicho Tribunal como titular de la defensa genérica que la Ley le ha otorgado respecto a las citadas credenciales. (…) Competencia sancionatoria genérica más gravosa. Por otra parte, comparte este Tribunal lo alegado por la CGR en cuanto a la necesaria invocación al aforismo “quien puede lo más, puede lo menos. En este aspecto, ciertamente el TSE posee por ley la competencia de disponer la sanción más gravosa respecto a la figura del alcalde municipal, como es el caso de la cancelación de sus credenciales. Entonces, al poseer esa potestad de impacto más severo, es juicio de esta Cámara que le corresponde igualmente definir las sanciones de menor rango que puedan derivar del análisis de las conductas que dan cabida al procedimiento prevista en el ordinal 68 de la LOCGR, en la medida en que no exista norma expresa que asigne esa potestad a una instancia diversa. Luego de dichos factores, es consideración de este Tribunal que la competencia para aplicar e imponer las sanciones de suspensión a los alcaldes municipales, que recomienda la CGR en aplicación del ordinal 68 LOCGR, corresponde al TSE. (…) El ordinal 68 de la OLCGR junto con las normas de la Ley No. 8422 y 8292 imponen la base normativa para esos fines. El dilema se ha de centrar en la competencia para aplicar la sanción pertinente, por lo que no resulta atendible un alegato de lesión al principio de reserva de ley o tipicidad en cuanto a esos aspectos, pues la conducta sancionable, así como la consecuencia jurídica se encuentran previstas en las normas escritas del Ordenamiento Jurídico aplicable. Desde ese plano debe disponerse el rechazo de la demanda en cuanto pretende que este cuerdo colegiado declare la incompetencia del TSE para la aplicación de esas sanciones dicadas por la CGR en este caso en particular (…)” (sentencia N° 69-2015-VII de las 10:45 horas del 20 de julio del 2014 de la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo)

Conforme lo expuesto, ambos Tribunales concluyeron que, el Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano competente para sancionar a los funcionarios municipales de elección popular, cuando la sanción sea distinta a la cancelación de las credenciales, esto en virtud que existe identidad entre ambas figuras.

Por un lado, ambas derivan de una potestad sancionatorio por incumplimiento de deberes en el ejercicio de su función, con la diferencia que, en la cancelación de credenciales las faltas deben ser calificadas como “graves”, mientras que, en la suspensión no se presenta tal calificación de gravedad.

Por otro lado, existe identidad respecto a los efectos materiales de ambas sanciones, con la diferencia que, la cancelación implica una cesación definitiva en el ejercicio del cargo, y, la suspensión es una inhabilitación temporal.

Finalmente, es criterio de ambas Cámaras que, si bien no existe una norma expresa que asigne esa potestad sancionatoria (suspensión de credenciales) a un órgano en particular, la Ley sí otorga al TSE una competencia para imponer la sanción administrativa más gravosa contemplada en el Ordenamiento Jurídico, por lo que, nada impide al TSE imponer sanciones de menor rango.

Ergo, este órgano técnico, respetando el fallo del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, concluye que, quien ostenta la competencia para cancelar las credenciales e imponer otro tipo de sanciones (como sería por ejemplo la suspensión de credenciales) al alcalde municipal y a los regidores, es el Tribunal Supremo de Elecciones.

Así entonces, ante la consulta del Señor Auditor Interno de la Municipalidad de La Cruz, respecto a quién es el órgano competente para fungir como órgano decisor ante un eventual procedimiento administrativo en contra de los miembros de las Juntas Viales Cantonales, resulta necesario definir, en primer término, a quién le corresponde la jerarquía de estos órganos colegiados, y, en segundo lugar, el tipo de nombramiento que ostentan los miembros (elección popular o nombramiento ordinario).

Primeramente, tenemos que, conforme los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No. 40138, el Concejo Municipal es quien ostenta la competencia para nombrar y juramentar a los miembros de las Juntas Viales Cantonales, y, además, es ante el Concejo que deben responder por su gestión.

A partir de lo dicho, podemos afirmar que el Concejo Municipal es el máximo jerarca de las Juntas Viales Cantonales, y, por tanto, deberá fungir como órgano decisor e imponer sanciones de tipo administrativas ante un eventual procedimiento administrativo en contra de los miembros de la Junta Vial del cantón que no sean nombrados a través de elección popular.

En segundo lugar, tal y como fue expuesto, en el caso de los miembros de las Juntas Viales Cantonales de elección popular, alcalde municipal y el regidor, le corresponderá al Tribunal Supremo de Elecciones la imposición de las sanciones que correspondan, ya sea la cancelación de credenciales, o bien, cualquier tipo de sanción de menor grado, como sería por ejemplo la suspensión de credenciales.  Lo anterior, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Contraloría General de la República en materia de fiscalización de la Hacienda Pública.

                                                         V.          CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

1.     Las Juntas Viales Cantonales, creadas mediante Ley N.° 8114 y el Decreto Ejecutivo No. 40138 del 12 de diciembre de 2016, fungen como asesores municipales y su competencia es la planificación y evaluación de la gestión vial del cantón y del servicio vial municipal;

2.     Las Juntas Viales Cantonales son órganos colegiados, cuyos miembros son nombrados y juramentados por el Concejo Municipal; dentro de sus integrantes se encuentran: el Alcalde Municipal y un representante del Concejo –regidor-;

3.     Los órganos colegiados de la Administración deben levantar un acta con sus acuerdos, como un mecanismo de control para garantizar su autenticidad, integridad, inalterabilidad y publicidad del contenido;

4.     Las actas del órgano pueden ser levantadas en hojas sueltas, impresas y debidamente foliadas, pero, posteriormente, deberán necesariamente ser encuadernadas; 

5.     El libro de actas deberá ser legalizado por la Auditoría Interna, conforme el artículo 22, inciso e) de la Ley General de Control Interno;

6.     La validez de los acuerdos adoptados por un órgano colegiado dependerá de que hayan sido emitido conforme lo establece el ordenamiento jurídico;

7.     La falta de transcripción o la transcripción tardía de las actas en el libro, en nada afecta la validez del acuerdo adoptado por el órgano colegiado, pero dicho requisito corresponde un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno, por tanto resulta necesario;    

8.     Si uno o más integrantes nombrados en una Junta Vial Cantonal ejercen sus funciones sin haber sido juramentados por el Concejo Municipal, no cuentan con una investidura válida ni eficaz. No obstante, lo anterior no implica la nulidad de las actuaciones del órgano, pues conforme los numerales 115 y 116 de la LGAP, dichos funcionarios pueden ser reputados como funcionarios de hecho, siempre que se cumplan las condiciones previstas en dichas normas;

9.     En términos generales, el órgano decisor de un procedimiento administrativo es el máximo jerarca, a quien le corresponderá designar al órgano director para la instrucción del expediente, y, además, es el sujeto de la Administración que posee la competencia para la emisión del acto final e imponer las sanciones que correspondan.

10.  Los funcionarios nombrados popularmente, como lo son el Alcalde Municipal y los regidores, están sometidos a un régimen disciplinario distinto, precisamente porque gozan de una mayor estabilidad en el ejercicio de sus cargos, que aquellos funcionarios de nombramiento ordinario; 

11.  El Concejo Municipal es el máximo jerarca de las Juntas Viales Cantonales, por lo que, deberá fungir como órgano decisor e imponer sanciones de tipo administrativas en contra de los miembros que no sean nombrados a través de elección popular;

12.  El Tribunal Supremo de Elecciones es quien ostenta la competencia para cancelar las credenciales e imponer otro tipo de sanciones de menor grado (como sería por ejemplo la suspensión de credenciales), a los miembros de las Juntas Viales Cantonales de elección popular (alcalde municipal y regidor). Lo anterior, sin perjuicio de la competencia otorgada a la Contraloría General de la República en materia de Hacienda Pública.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                            Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                        Abogada de la Procuraduría