12 de agosto de 2019

C-226-2019

 

 

Licenciada

María del Rosario Muñoz González

Coordinadora del Subproceso

Secretaría del Concejo

Municipalidad de Alajuela

 

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio N° MA-SCM-1761-2017 del 04 de octubre del 2017, mediante el cual se nos comunica el acuerdo celebrado por el Concejo Municipal en su sesión ordinaria N° 40-2017, artículo 1, capítulo VII, del 03 de octubre del 2017.

 

En dicho acuerdo, se resuelve: “1.-ACOGER EL DICTAMEN MA-SCAJ-114-2017, PARA REALIZAR LA CONSULTA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2.- APROBAR LA MOCIÓN DE FONDO. OBTIENE DIEZ VOTOS POSITIVOS, UNO NEGATIVO DE SR. LUIS ALFREDO GUILLEN SEQUEIRA. ADQUIERE FIRMEZA CON LA MISMA VOTACIÓN.”

 

Concretamente, son dos las interrogantes que se plantean por parte del Concejo Municipal. La primera de ellas gira en torno a la posibilidad de reconocer tiempo extraordinario a los funcionarios municipales que son llamados a las sesiones del Concejo Municipal o a sus comisiones.

 

La segunda se relaciona con la moción de fondo suscrita por el Lic. Humberto Soto Herrera, en su condición de Presidente del Concejo Municipal. Concretamente, se acordó lo siguiente: “Uno: remitir inmediata consulta a la Procuraduría General de la República para que nos brinde el criterio vinculante que aclare la situación y nos indique si, a los trabajadores municipales que laboran los días sábados se les debe pagar horas sencillas, horas de tiempo y medio o dobles. Para ello se adjuntan los dos criterios que ha emitido el Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Alajuela, departamento competente a nivel de esta Municipalidad para referirse al tema, oficios N° MA-PSJ-0259-2013 y N° MA-PSJ-070-2015, así como el oficio de consulta del Proceso de Recursos Humanos MA-PRH-2404-2012. Dos: Proceda la Secretaría Municipal a remitir la consulta a la Procuraduría General de la República. EXÍMASE DE TRAMITE DE COMISIÓN. ACUERDO FIRME.”

 

En cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del oficio N° MA-SCAJ-114-2017 de 21 de setiembre del 2017, suscrito por la señora Isabel Brenes Ugalde, Coordinadora en ejercicio de la Secretaría de Comisiones de la Municipalidad de Alajuela, mediante el cual se recomienda al Concejo Municipal, por parte de la Comisión de Asuntos Jurídicos, en lo de interés:

 

“realizar la consulta a la Procuraduría General de la República, con relación al reconocimiento de horas extras a los funcionarios municipales que son llamados a las sesiones del Concejo Municipal. Esto con base en el criterio legal emitido en el oficio CJ-20-2017-BSA del Asesor Jurídico del Concejo Municipal, suscrito por el Licdo. Rolando Segura Ramírez. Adjunto 02 copias de documentos para lo que corresponda. (…) OBTIENE 05 VOTOS POSITIVOS: SRA. ISABEL BRENES UGALDE, SRA. MARÍA DEL ROSARIO RIVERA RODRÍGUEZ, MSC. HUMBERTO SOTO HERRERA, SR. DENIS ESPINOZA ROJAS, SR. MARIO GUEVARA ALFARO (EN SUSTITUCIÓN DEL LICDO. LICDO. JOSÉ LUIS PACHECO MURILLO) (sic).”

 

Ahora bien, del análisis del criterio legal citado, se desprende que el estudio giró en torno a la posibilidad de reconocer tiempo extraordinario a los funcionarios municipales que son convocados para que asistan a las sesiones del Concejo Municipal o a sus comisiones, por lo que este dictamen se orientará exclusivamente a ese tema, conforme se detallará más adelante.

 

Bajo esa inteligencia, es menester resaltar que no escapa a este Órgano Consultivo que mediante la moción de fondo transcrita se plantea una segunda interrogante; sin embargo, se omitió adjuntar el criterio legal, en los términos dispuestos en el ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica.

 

Obsérvese que si bien es cierto ese Concejo remite junto al acuerdo tomado en la sesión ordinaria N° 40-2017, artículo 1, capítulo VII, del 03 de octubre del 2017, una copia de los oficios n° MA-PSJ-0259-2013 del 21 de febrero de 2013, n° MA-PSJ-070-2015 del 14 de enero del 2015, y el n° MA-PRH-2404-2012 del 30 de noviembre del 2012, de su contenido se evidencia con meridiana claridad que esos documentos se confeccionaron para atender las consultas del Proceso de Recursos Humanos de la Municipalidad de Alajuela, varios años antes del mencionado acuerdo.

 

Es decir, a través del oficio MA-PSJ-0259-2013, los Licenciados Luis Alonso Villalobos Molina y Johanna Barrantes León, funcionarios del Proceso de Servicios Jurídicos de ese municipio, responden la consulta planteada por Recursos Humanos mediante el oficio MA-PRH-2404-2012. Por su parte, en el documento MA-PSJ-070-2015[1], nuevamente el Proceso de Servicios Jurídicos atiende el oficio MA-PRH-0576-2014, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos, Licenciada Andrea Porras Cordero.

 

En orden a lo expuesto, es necesario resaltar que en múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b), 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

 

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016 y OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017).

 

El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica:

 

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

            Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

 

            También, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).

 

            Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta.

 

Ergo, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018, C-24-2019 del 29 enero 2019, C-074-2019 de 21 de marzo de 2019 y C-140-2019 de 22 de mayo de 2019, entre otros).

           

            Conforme se expuso, en esta ocasión se adjuntan los oficios n° MA-PSJ-0259-2013 del 21 de febrero de 2013 y n° MA-PSJ-070-2015 del 14 de enero del 2015, que se encuentran relacionados con el objeto de la segunda interrogante; sin embargo, dichos criterios no fueron emitidos específicamente para responder la interrogante número dos que se nos consulta. Y, por ello, no puede tenerse por satisfecho el requisito exigido por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.

 

Además, de entrar a analizar la segunda interrogante con los criterios legales que nos han sido remitidos, implicaría revisar los informes emitidos por la asesoría legal de esa Municipalidad sobre el tema, lo cual, no forma parte de nuestra competencia consultiva.

 

Por lo dicho, la consulta número dos que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

 

No obstante, esa consulta resultaría admisible si se plantea nuevamente, adjuntando un criterio legal que responda únicamente el cuestionamiento general que se someta a nuestro conocimiento.

 

            Dicho lo anterior, se procede de seguido a atender únicamente la primera interrogante.

 

I.- SOBRE EL FONDO:

            El Concejo Municipal requiere nuestro criterio en orden a la posibilidad de reconocer tiempo extraordinario a los funcionarios municipales que son llamados a las sesiones del Concejo Municipal o a sus comisiones.

            Para ello, junto con el oficio MA-SCAJ-114-2017, se aporta el criterio legal CJ-20-2017-BSA elaborado por el Asesor Jurídico del Concejo Municipal, el Licenciado Rolando Segura Ramírez, mediante el cual se concluye:

“A modo de síntesis, la Reforma Procesal Laboral no ha modificado las disposiciones del régimen de las jornadas extraordinarias de trabajo, y el reconocimiento y las consecuencias jurídicas de las horas extras aplica tanto trabajadores que tengan relaciones de derecho laboral, como aquellas personas que gocen de un régimen de empleo público.

 

Los funcionarios municipales se encuentran bajo la modalidad de empleo público, y éste está revestido por una serie de normas y principios que lo separan de las relaciones amparadas al Código de Trabajo.

 

Del Código Municipal, se desprende a partir de su artículo 40, que existe la posibilidad de que el Concejo Municipal o sus comisiones, puedan llamar a cualquier funcionario municipal a sus sesiones, cuando se acuerde, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna.

 

Parte de los principios que integran el empleo público, ubicamos el deber de obediencia, y de acuerdo a los precedentes administrativos de la Procuraduría General de la República, la asistencia de los servidores municipales convocados en razón de sus funciones de asesoría, corresponden a un deber que se desprende de su relación de empleo público, que a su vez consiste en una necesidad permanente y previsible del servicio que prestan.

 

Por consiguiente, al existir esa norma especial que prevé ese deber de obediencia a los funcionarios municipales, no procede el reconocimiento de horas extras, que de todas formas no está permitido dicho reconocimiento por norma expresa. Aunado a lo anterior, puede observarse que ese deber corresponda a una situación ocasional y no habitual, impuesta al funcionario municipal.”

            Sobre lo consultado, es importante resaltar que los gobiernos municipales se encuentran organizados en una coexistencia de varios órganos que deben interactuar entre sí para velar por el desarrollo y la satisfacción de los intereses municipales. Dentro de esos órganos nos encontramos ante la presencia de un órgano deliberativo denominado Concejo Municipal, cuya naturaleza y competencias se encuentran plenamente estipuladas en el Código Municipal, en sus artículos 12 y 13, los cuales señalan:

“Artículo 12. — El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.”

 

Artículo 13. - Son atribuciones del concejo: 

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido y mediante la participación de los vecinos. 

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 17 de la ley General de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, N° 8801 del 28 de abril de 2010) 

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo.

(Así reformado  el inciso anterior por  aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de 2008).

g) Nombrar directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

(Así reformado  el inciso anterior por  aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de 2008). 

h) Nombrar directamente y por mayoría absoluta a los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad), quienes podrán ser removidos por el concejo, por justa causa.  La Comad será la encargada de velar por que en el cantón se cumpla la Ley N.º 7600, Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, de 2 de mayo de 1996; para cumplir su cometido trabajará en coordinación con el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (Cnree) y funcionará al amparo de este Código y del reglamento que deberá dictarle el concejo municipal, ante el cual la Comad deberá rendir cuentas.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010)

i) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código. 

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso h) al inciso i) actual)

j) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite. 

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso i) al inciso j) actual)

k) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente. 

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso j) al inciso k) actual)

En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento supraindicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados. 

 l)Aprobar el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan Anual Operativo que elabore la persona titular de la alcaldía, con base en su programa de gobierno e incorporando en él la diversidad de necesidades e intereses de la población para promover la igualdad y la equidad de género. 

Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades. 

(Así reformado  el inciso anterior por  aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de 2008).  

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso k) al inciso l) actual)

m) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.  

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso l) al inciso m) actual)

n) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones. 

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso m) al inciso n) actual)

ñ) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto. 

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso n) al inciso ñ) actual)

o) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso ñ) al inciso o) actual)

p) Dictar las medidas de ordenamiento urbano. 

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso o) al inciso p) actual)

q) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta. 

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso p) al inciso q) actual)

r) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.   

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo traspaso del antiguo inciso q) al inciso r) actual)

s) Acordar, si se estima pertinente, la creación del servicio de policía municipal dentro de su jurisdicción territorial, su respectivo reglamento y su partida presupuestaria.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 3° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018)

t) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente.

(Corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 3° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo inciso s) al t))”

Así pues, dentro de esas otras atribuciones señaladas en el inciso t) transcrito, nos encontramos lo establecido en el artículo 40 del Código Municipal, el cual le otorga al Concejo Municipal la facultad de llamar a los funcionarios municipales a las sesiones del propio Concejo, cuando este así lo considere. Señala el citado artículo:

“Artículo 40. - Cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este lo acuerde, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna.”

En atención a la norma transcrita, es claro que el Concejo Municipal se encuentra facultado para llamar a sus sesiones a cualquier funcionario municipal, el cual tiene el deber de atender este llamado, que debe ser considerado como un deber legal de estricto acatamiento para quien es requerido. Lo anterior en orden al deber de obediencia, que se encuentra contenido en el artículo 107 de la Ley General de la Administración Pública, donde se dispone que todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece la misma ley. Asimismo, es clara la norma al señalar que por la asistencia de dicho funcionario a estas sesiones no debe pagarse remuneración alguna.

 

En este contexto, no existe una obligación de remunerar al funcionario municipal, por su asistencia a las sesiones a las que sea convocado por parte del Concejo, en virtud de que existe una norma expresa que así lo regula.

 

No obstante, este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales debe ser excepcional, cuando razones de peso así lo ameriten ya que, en caso contrario, de convertirse esto en una práctica habitual u ordinaria, se estaría violentando los límites de las jornadas laborales establecidos en el ordenamiento jurídico y tendría el ente municipal que analizar el caso concreto, para determinar la posibilidad de pago de jornada extraordinaria. (Al respecto consúltese, entre otros, los dictámenes C-72-2011 del 29 de marzo de 2011, C-175-2014 del 02 de junio de 2014, C-253-2015 del 11 de setiembre de 2015, C-192-2016 del 14 de setiembre de 2016, C-024-2017 del 07 de febrero de 2017 y C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017)

 

Ahora bien, con respecto a la asistencia de los funcionarios municipales propiamente a las comisiones creadas por el Concejo Municipal y la procedencia de reconocimiento de horas extras, esta Procuraduría en el dictamen C-175-2014 del 02 de junio de 2014, se refirió de la siguiente manera:

 

“I. EN RELACION CON LOS ASESORES DE LAS COMISIONES MUNICIPALES

Según disposición expresa del ordinal 49 del Código Municipal, existe la posibilidad de que en las sesiones llevadas a cabo por las comisiones municipales puedan participar en calidad de asesores tanto los funcionarios municipales como los ciudadanos particulares.

Específicamente, y en lo que es objeto de consulta, nos interesa la participación de los servidores municipales que sean llamados a asesorar a las comisiones de cita.

En primer término, es pertinente precisar y delimitar el concepto de asesor. Asesor se ha definido como el que ilustra o aconseja a persona lega en una determinada materia. (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental.  Editorial Heliasta S. R. L. 1988).

Como fue señalado por este órgano asesor consultivo, el término Asesor, históricamente tiene sus raíces desde los tiempos romanos, al desempeñar un papel importante en la toma de decisiones, ofreciendo consejo, como se lee a continuación: “ASESOR.  El que asesora, esto es, el que da consejo o ilustra con su parecer…Los asesores ya conocidos en Roma.  Estaban los magistrados de la República en su mayor parte asistidos de personas que les aconsejaban.  Los Cónsules eran asesorados por el Senado, acompañándoles para este objeto algunos senadores cuando salían de la ciudad; los demás magistrados elegían libremente su Consejo de asesores de entre los ciudadanos más conspicuos. Los jueces propiamente dichos tenían también su consilium adsessorum, atribuyéndose el origen etimológico de la voz asesor a las palabras latinas ad sedere, que nos les presentan sentados al lado del magistrado o juez a quien asistían, lo que efectuaban en asientos más bajos…5” (NOTA (5):  Enciclopedia Jurídica Española, Tomo Tercero, Barcelona, Editor Francisco Seix, p. 665), tomado del dictamen N. C-203-99 del 14 de octubre de 1999.

En las diferentes comisiones municipales que se integren al seno de la Corporación Municipal los funcionarios pueden ser llamados a participar en calidad de consejeros, prestando una asesoría en alguna materia de la cual tengan conocimiento en virtud principalmente de la función que ejercen a lo interno del Municipio, o bien por la profesión que ejercen.  Esa posibilidad fue prevista por el legislador ordinario y así fue plasmada en la ley especial.

En esa virtud, los funcionarios municipales participarán de las sesiones o reuniones para las cuales fueron llamados en orden a ejercer una labor eminentemente asesora, de consejería, coadyuvando con las autoridades comunales a fin de que éstas puedan adoptar las decisiones correspondientes contando con un criterio más versado dependiendo de la materia que trate, y todo conforme a lo que establece el ordenamiento jurídico.  La participación de los asesores se limita única y exclusivamente a brindar consejo, a ilustrar con su parecer u opinión, teniendo éstos únicamente en las sesiones colegiadas el derecho a voz más no así el de voto, el cual es un derecho y facultad que ostentan solamente los miembros de la Comisión.

La primer inquietud planteada estriba en conocer si es obligatorio para éstos funcionarios asistir a las comisiones en calidad de asesores, aún y cuando las reuniones colegiadas se lleven a cabo fuera del horario laboral. 

Como vimos con antelación, la presencia del servidor municipal en las sesiones o comisiones en las que sea llamado obedece a una razón muy puntual: se requiere su asesoramiento técnico el cual es vital para la toma de decisiones por parte de los órganos colegiados en los que esté participando.  Su presencia fue requerida por parte de las autoridades municipales en virtud del principio de jerarquía al que le debe respeto, lo que implica que éste servidor debe cumplir a cabalidad con esa función asesora que le fue encomendada, pero que además corresponde a la labor técnica debido a la cual fue nombrado en el Municipio respectivo.

Los servidores municipales se encuentran sujetos a una serie de obligaciones y derechos en su relación de servicio.  Precisamente, uno de los deberes inherentes de todo funcionario público es el deber de obediencia, el cual se encuentra contenido en el artículo 107 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece la misma ley. Únicamente estará obligado el servidor a desobedecer cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato.   Es importante acotar que el deber de obediencia se extiende a toda la Administración Pública, central o descentralizada, y de el no escapan las administraciones territoriales, en particular las Municipalidades y sus funcionarios.

Por su parte, el Código Municipal establece entre los deberes del servidor del Municipio el cumplimiento de las obligaciones vigentes en sus cargos, respetando la ley y los reglamentos que se emitan (artículo 147 inciso a)[2]. Además, los funcionarios, como parte de las obligaciones inherentes a sus cargos, deben garantizarle a la Administración Municipal el cumplimiento de los objetivos y la misión de la Municipalidad (inciso d del ordinal de cita). 

En ese contexto, es evidente que si sería una obligación de todo servidor municipal prestar colaboración cuando ésta sea requerida con el fin de brindar consejería o asesoría en temas que sean de su competencia, ya sea en razón de su profesión, o bien por la labor que ejercen dentro del Municipio, indistintamente de que las sesiones en las cuales sea llamado se lleven a cabo fuera del horario laboral, todo en aras de coadyuvar a que el gobierno municipal pueda cumplir los fines que mediante ley le fueron encomendados. 

Adicionalmente, el deber de asistencia por parte de los servidores municipales cuando sean llamados a sesiones del Concejo o bien a las Comisiones de interés la encontramos contenida en el ordinal 40 del Código Municipal, el cual indica:

“Artículo 40.- (Concejo. Puede llamar a Funcionarios a sesión; sin Remuneración Alguna).  Cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este lo acuerde, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna”.

En mérito de lo expuesto, es evidente que a los funcionarios municipales les asiste el deber de concurrir a las sesiones cuando éstos sean llamados por el Consejo (sic), y se puede afirmar que su asistencia es requerida por algún tema puntual que es objeto de discusión y en el cual es necesario el punto de vista del servidor con miras a que el órgano colegiado tenga un criterio más versado de los asuntos sometidos a su consideración.

La obligación de concurrir a las sesiones colegiadas cuando así es requerido por el órgano superior colegiado es obligación inherente de todo servidor municipal, inclusive para la persona que ejerza el cargo de Alcalde, (…)

En efecto, el órgano deliberativo municipal en mérito a las potestades que ejerce sobre el personal del Municipio está plenamente facultado para requerir la presencia de cualquier funcionario municipal a las sesiones colegiadas, quienes pueden actuar en calidad de asesor, consejero o bien solamente para rendición de cuentas, y esto se considera un deber legal de estricto acatamiento para quien es llamado:

“Adicionalmente, debe considerarse, que como bien se consignó en el acuerdo impugnado, el numeral 40 del Código Municipal faculta al órgano deliberativo para que llame a cualquier servidor municipal a sus sesiones, entiéndose que ello forma parte de sus funciones, lo que impide cualquier evasión a ese deber. Las anteriores consideraciones obligan a rechazar el veto interpuesto.”  (Resolución N. 1088-2010 de las 9:35 horas del 19 de marzo del 2010.  Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo) (lo destacado es nuestro).

Por otra parte, y de paso dando respuesta al otro punto consultado, no existiría un deber de remuneración para los funcionarios municipales que presten asesoría en dichas sesiones colegiadas, en virtud de que ya existe norma expresa especial que lo deniega en forma taxativa.  En ese sentido, es dable recordar que en estricto acatamiento del principio de legalidad que rige la actuación administrativa, todo comportamiento de la Administración está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita.  De esta forma, esta figura se proyecta en dos vertientes, positiva y negativa, y en la especie, expresamente se deniega la posibilidad de compensación para estos funcionarios a quienes se les requiera ese asesoría que facilitará el trabajo de los órganos colegiados.

No obstante lo apuntado, es dable enfatizar que este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales actuando en calidad de asesores es excepcional, ocasional, eventual, cuando razones de peso así lo ameriten.

(…)

              De conformidad con lo que antecede, es claro entonces que es un deber de los funcionarios municipales brindar esa colaboración de asistencia a las sesiones colegiadas cuando ésta es requerida, y no por ello, recibirán compensación alguna; no obstante el supuesto que contempla la norma es para situaciones ocasionales, eventuales, cuando la presencia de estos servidores es estrictamente necesario en virtud de la opinión informada  y con conocimiento de causa que pueden tener respecto a uno de los temas sometidos a discusión en la sesión respectiva, y como se indicó con antelación, será la excepción y no la regla.”

 

En el citado dictamen, esta Procuraduría concluyó que parte de las obligaciones de los servidores municipales es prestar el deber de colaboración de asistencia en las sesiones de los órganos colegiados cuando sean convocados por el Concejo Municipal a efectos de que participen en calidad de asesores o bien ejerciendo cualquier otra función de interés y que por ello no existe un deber de remuneración para los funcionarios municipales que asisten a las sesiones para las que fueron previamente convocados, en virtud de que el ordinal 40 del Código Municipal expresamente deniega esa posibilidad.

 

Aunado a lo anterior, también se dispuso, tal y como se reitera en este dictamen, que la potestad del órgano deliberativo de llamar a los servidores municipales a asesorar a cualquiera de los órganos colegiados debe entenderse como ocasional, eventual, no siendo dable interpretar que para estos funcionarios exista un deber de asistencia permanente a todas las sesiones.

 

            Concretamente, el artículo 49 del Código Municipal dispone:

 

“En la sesión del Concejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente.

Cada concejo integrará, como mínimo, nueve comisiones permanentes: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer, de Accesibilidad (Comad) y la de Seguridad. Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos representados en el concejo. La Comisión Permanente de Seguridad podrá tener, en calidad de asesores, a los funcionarios de las fuerzas de policías presentes en el cantón, miembros de la sociedad civil y de asociaciones comunales.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018)

Podrán existir las Comisiones Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas.

Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.

Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones con carácter de asesores.

En cada municipalidad se conformará un comité cantonal de la persona joven, el cual se considera una comisión permanente de la municipalidad integrada según lo establecido en la Ley N.º 8261, sus reformas y reglamentos.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 16 de la ley N° 9155 del 3 de julio del 2013)” (El subrayado no es del original)

 

De la norma transcrita, se desprende la posibilidad de participación de los funcionarios municipales en las comisiones permanentes y especiales, en calidad de Asesores, lo cual debe ser entendido en orden a lo dispuesto en los numerales 107 de la Ley General de la Administración Pública y el 156 inciso a) y d) del Código Municipal.

 

Aunado a ello, no se puede dejar de resaltar que las comisiones permanentes y especiales, realizan labor dictaminadora en el tanto los acuerdos del concejo municipal se tomarán previo dictamen de una Comisión; ergo, su correcto asesoramiento por parte de los funcionarios municipales, cuando sea necesario, contribuye a la validez y eficacia de los acuerdos del Concejo.

 

Consecuentemente, en atención a lo dispuesto en el citado numeral 49, en armonía con lo regulado en el artículo 40 de reiterada cita, es nuestro criterio que al ser las comisiones creadas por el Concejo, ya sean especiales o permanentes, en los términos dispuestos en el inciso n) del artículo 13 del Código Municipal y al ser dicho Concejo el encargado de asignarles las funciones, en lo de interés a esta consulta, aplica lo dispuesto en el ordinal 40, en el sentido de que cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo -incluidas las sesiones de las comisiones-, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna.

 

En suma, el Concejo Municipal, de acuerdo con las potestades que la ley le atribuye exclusivamente, está plenamente facultado para requerir la presencia de cualquier funcionario municipal a sus sesiones, así como a las sesiones de las distintas comisiones debidamente conformadas; siendo que la asistencia a este llamado, se considera como un deber legal de estricto acatamiento para quien es requerido.

 

CONCLUSIONES:

 

De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- La consulta número dos que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

 

2.- No existe un deber de remuneración para los funcionarios municipales que asisten a las sesiones del Concejo Municipal o bien a las sesiones de las distintas comisiones para las que fueron previamente convocados, en virtud de que el ordinal 40 del Código Municipal expresamente deniega esa posibilidad, en los términos en que se analizó en el presente dictamen.

 

3.- No obstante, este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales debe ser excepcional, cuando razones de peso así lo ameriten ya que, en caso contrario, de convertirse esto en una práctica habitual u ordinaria, se estaría violentando los límites de las jornadas laborales establecidos en el ordenamiento jurídico y tendría el ente municipal que analizar el caso concreto, para determinar la posibilidad de pago de jornada extraordinaria.

 

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente.

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg