12 de agosto del 2019

C-227-2019

Licenciado

Oscar Vargas Murillo

Auditor Interno

Consejo Nacional de Concesiones (CNC)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio CNC-AI-OF-310-2018, de fecha 8 de octubre de 2018 –recibido en esa misma fecha-, mediante el cual requiere implícitamente nuestro criterio técnico jurídico sobre la incidencia que tendría el incumplimiento de la norma contenida en el artículo 2[1] de la Ley No. 8643 de 30 de junio de 2008 -por la que se modificó parcialmente la Ley General de Concesión de Obra Pública, No. 7762-, en varios convenios interinstitucionales de préstamo de funcionarios suscritos en aquella dependencia pública; esto porque estima que a través de un dictamen vinculante para la Administración, se garantizará la prevalencia de aquella norma presuntamente incumplida.

Al respecto se consulta:

“I. ¿Puede la Administración trasladar un funcionario hacia otra institución del Estado, manteniendo el pago de todos sus derechos laborales con cargo al presupuesto del Ente empleador de origen?

II. ¿Es posible suscribir Convenios de Préstamo de funcionarios con el fin de trasladarlos hacia otras instituciones Estatales, manteniendo el pago de todos los derechos laborales con cargo al presupuesto del Ente empleador de origen?

III. ¿Es posible que el Ente empleador del Estado al cual le aplica el artículo 2 de la Ley 8643, traslade funcionarios mediante Convenios de Préstamo hacia otras instituciones del Estado?”

I.- Consideraciones previas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982).

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el Consejo Nacional de Concesiones? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y lo que busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Adicionalmente, aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que de dar respuesta a la misma, estaríamos ejerciendo indirectamente un control de legalidad sobre conductas administrativas –convenios institucionales o interadministrativos de cooperación [2] para trasladar temporalmente, en carácter de préstamo, funcionarios públicos- ya adoptadas. Y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello es igualmente inadmisible.

Por otro lado, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982). Y lo consultado, por su objeto, estimamos que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al versar sobre materia propia de la contratación administrativa -arts. 184 constitucional; 8, 20 y 29 de la Ley No. 7428- (Dictamen C-338-2018, de 21 de diciembre de 2018). De ahí que en todo caso este órgano superior consultivo no pueda ni deba ejercer su función consultiva.

Y en caso de persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes, la consulta debe ser formulada ante aquél órgano competente en razón de la materia.

Por todo lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg