12 de junio de 2019

OJ-064-2018

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Comisión Permanente de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio CPEM-106-2018 de 17 de octubre de 2018.

            Mediante el oficio CPEM-106-2018 de 17 de octubre de 2018 se nos pone en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Municipales para consultarnos el proyecto de Ley N° 20.957 “Ley para fomentar el Desarrollo del Sector Comunal”.

            Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

            Ahora bien, con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: A. El proyecto de Ley habilitaría a las Municipalidades para contribuir con las Asociaciones de Desarrollo Comunal, B. El proyecto de Ley crearía un nuevo destino específico para la Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Licores para Plan de Protección Social

A.    EL PROYECTO DE LEY HABILITARÍA A LAS MUNICIPALIDADES PARA CONTRIBUIR CON LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO COMUNAL.

            El proyecto de Ley N.° 20.597 adicionaría unos artículos 38 y 39 a la Ley del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, N.° 7509 de 9 de mayo de 1995, los cuales esencialmente habilitarían a las municipalidades para girar, a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, un 5% del ingreso anual que perciban por concepto de recaudación de aquel impuesto.

            Debe insistirse en que el proyecto de Ley no crearía un destino específico para la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles ni tampoco impondría a las Municipalidades un deber de realizar ninguna transferencia a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal. La propuesta de Ley se limitaría a establecer que las Municipalidades puedan girar recursos a la Asociación de Desarrollo Comunal del respectivo cantón.

            Ahora bien, cabe advertir que el proyecto de Ley no define la totalidad de los elementos que debería considerar la respectiva municipalidad para dictar el acto administrativo a través del cual se acordaría, en dado caso, transferir recursos provenientes del impuesto sobre bienes inmuebles. Particularmente se debe notar, en primer lugar, que el proyecto de Ley no establece la finalidad que habría de procurar la Municipalidad a través de las transferencias a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal.

            En este sentido, es oportuno puntualizar que una buena técnica legislativa exigiría que la Ley disponga expresamente cuáles serían las finalidades públicas que eventualmente justificarían que la Municipalidad acuerde transferir parte de  sus recursos a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal. Doctrina del artículo 131.1 de la Ley General de la Administración Pública.

            Al respecto, es relevante denotar que, por regla general, toda transferencia de recursos públicos a favor de sujetos privados, debe estar justificada en la necesidad de conseguir o alcanzar la satisfacción de un fin público. Así las cosas, y en consecuencia con lo anterior, el segundo párrafo del  artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ha establecido que cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además establece que deberá llevar registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, la misma norma ha establecido que el sujeto beneficiario de la transferencia, deberá someter a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.

Artículo 5.- Control sobre fondos y actividades privados. Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República.

Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido.

            Así las cosas, se reafirma, por la relevancia que tiene la sana administración de los recursos públicos, que es oportuno que el Legislador delimite expresamente las finalidades que eventualmente podrían buscar satisfacer las municipalidades al acordar transferir recursos provenientes del impuesto sobre bienes inmuebles.

            Ahora bien,     no obstante lo anterior, es importante aclarar que, tal y como lo prescribe el numeral 131.2 de la Ley General de la Administración Pública, el hecho de que la eventual Ley no llegue a fijar los fines principales de la facultad de transferir recursos a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, no podría en ningún caso interpretarse en el sentido de que el ordenamiento jurídico, entonces, le vaya a otorgar  discrecionalidad a la municipalidad para definir los fines de dicha competencia. Tal y como prescribe la disposición legal citada, el fin será determinado con vista en los otros elementos del acto y del resto ordenamiento jurídico y por supuesto, el fin siempre deberá dirigirse a la satisfacción de un interés público.

            En efecto, es menester hacer hincapié otra vez en que, en nuestro Derecho, las entidades que sean beneficiarias de transferencias provenientes de recursos de origen público, no solo deben respetar el régimen jurídico aplicable a los fondos públicos, sino que dichas personas privadas deben respetar también el destino de los recursos públicos recibidos el cual, en todos los casos, debe orientarse a la satisfacción del interés público. Se transcribe, por su relevancia, las conclusiones dictamen C-043-2014 de 11 de febrero de 2013:

2-. Puesto que estos recursos son de origen público, las organizaciones beneficiarias deben respetar el régimen jurídico aplicable. Por consiguiente, sujetarse a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y en lo que resulten aplicables la Ley General de Control Interno y la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

3-. Ante todo, dichas entidades deben respetar el destino de los recursos recibidos. Destino que es determinado por la ley, según lo cual son de interés público los programas de organización, promoción,  educación y capacitación que tiendan a promover las capacidades del adulto mayor y le permitan mejorar su calidad de vida, pero también los programas que  estimulen su permanencia en la familia y su comunidad; la operación y mantenimiento de los hogares, albergues y centros diurnos de atención de ancianos, los programas de atención, rehabilitación o tratamiento de personas adultas mayores en estado de necesidad o indigencia.

            Ergo, entonces, debe indicarse que es claro que los recursos que eventualmente sean transferidos por las Municipalidades a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal deben orientarse principalmente a la satisfacción de los intereses locales, los cuales se encuentran bajo administración de los ayuntamientos.

            De seguido, es acertado señalar que los recursos que transfieran las municipalidades, tendrían que ser destinados a actividades de desarrollo integral que es la finalidad que ha justificado que el Legislador creara la figura de las Asociaciones de Desarrollo Integral. Doctrina del artículo 15 de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad, N.° 3859 de 7 de abril de 1967.

            De otro extremo, es necesario notar que la propuesta legal no regula los supuestos de hecho bajo los cuales se entendería que el ayuntamiento puede realizar una transferencia.

            Otra vez, conforme infiere del artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública, una buena técnica legislativa implicaría que se regulen los supuestos de hecho o motivos bajo los cuales se podrían transferir recursos, empero, sí se debe puntualizar que  aunque el proyecto de Ley no regule de modo manifiesto los supuestos de hecho que podrían servir de motivo para que una municipalidad decida hacer una transferencia de recursos a favor de una Asociación de Desarrollo Comunal, lo cierto es que la propuesta no ofrece una serie de elementos y conceptos jurídicos que permitirían delimitar los casos en que sería válido autorizar una transferencia. Sobre este punto, debe indicarse que, de acuerdo con lo que sería eventualmente el artículo 38 de la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, las Asociaciones de Desarrollo Comunal sólo podrían utilizar los recursos transferidos para la realización de proyectos contenidos en su Plan de Trabajo Anual tal y como haya sido aprobado por la Asamblea General de la asociación.

            Es decir que, sin perjuicio de  que el Legislador decida enmendar el proyecto y  regular los motivos bajo los cuales se podría autorizar una transferencia, sería razonable entender que la disposición legal propuesta implicaría que la asignación de recursos provenientes del impuesto sobre bienes inmuebles a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, solamente estaría autorizada cuando éstas tengan proyectos aprobados en su Plan de Trabajo Anual que sean consistentes con los intereses locales y se orienten al desarrollo integral de la comunidad. En todo caso, debe siempre considerarse que el artículo 18 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad prescribe que las asociaciones de desarrollo están obligadas a coordinar sus actividades con las que realice la Municipalidad del cantón respectivo, a fin de contribuir con su acción al buen éxito de las labores del organismo municipal.

            Finalmente, es oportuno aclarar que por virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ya transcrito, los recursos que reciban eventualmente las Asociaciones de Desarrollo Comunal; por virtud de lo que sería un nuevo artículo 38 de la Ley del Impuesto sobre Bienes Inmuebles; no podrían  ser administrados como el resto de los recursos de la asociación con los cuales no se podrían confundir sino que, por el contrario, deberían ser presupuestados, ejecutados y liquidados de acuerdo con disposiciones específicas que implican su individualización. Se transcribe el dictamen C-167-2017 de 17 de julio de 2017:

Los recursos que en cumplimiento de esta disposición reciba una asociación de desarrollo de la comunidad son de origen público, por lo que se sujetan a la regulación correspondiente. En términos del artículo 8, segundo párrafo, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República esos recursos recibidos por un sujeto privado forman parte de la Hacienda Pública y como tales están sujetos al control y fiscalización del Órgano de Control. Importa resaltar que aún, cuando estos recursos entren a formar parte de la asociación, no pueden ser administrados como el resto de los recursos de ésta, con los cuales no se confunden. Por el contrario, deben ser presupuestados, ejecutados y liquidados de acuerdo con disposiciones específicas que implican su individualización. La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su artículo 5 segundo párrafo, dispone:

“Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido”.

Mandato que determina que toda gestión indiferenciada de los recursos transferidos por partida presupuestaria resulta ilegal.

B. EL PROYECTO DE LEY CREARÍA UN NUEVO DESTINO ESPECÍFICO PARA LA LEY DE IMPUESTOS SOBRE CIGARRILLOS Y LICORES PARA PLAN DE PROTECCIÓN SOCIAL

            De otro extremo, el proyecto de Ley N.° 20.597 incorporaría, a través de su artículo 3,  un inciso i) en el artículo 15 de la Ley N.° 7972 de 22 de diciembre de 1999, Ley de Impuestos sobre Cigarrillos y Licores para Plan de Protección Social, que crearía un nuevo destino específico a través del cual se dispondría que un porcentaje del 7% de los recursos previstos en el artículo 14.a de esa misma Ley y que provienen de los impuestos sobre cigarrillos y licores, se destinen a las Federaciones de Asociaciones de Desarrollo Comunal.

            Luego, debe indicarse que tratándose de un destino específico que tendría un origen legal, es claro que estaría sujeto plenamente a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N.° 9635 de 3 de diciembre de 2018 y en virtud del cual en caso de que la deuda del Gobierno Central supere el 50% del PIB nominal, el Ministerio de Hacienda podría ajustar el presupuesto y giro de los destinos específicos considerando al efecto, la disponibilidad de ingresos corrientes, los niveles de ejecución presupuestaria y del superávit libre de las entidades beneficiarias:

ARTÍCULO 15- Destinos específicos. Si la deuda del Gobierno central supera el cincuenta por ciento (50%) del PIB nominal, el Ministerio de Hacienda podrá presupuestar y girar los destinos específicos legales considerando la disponibilidad de ingresos corrientes, los niveles de ejecución presupuestaria y de superávit libre de las entidades beneficiarias.

            Sobre el alcance del artículo 15 en comentario, conviene transcribir, en lo conducente, el voto de la Sala Constitucional N.° 19.511 de las 21:45 horas del 23 de noviembre de 2018:

Aun cuando la parte consultante desarrolle la eventual aplicación del artículo 15 del título IV “Responsabilidad Fiscal de la República” como argumento de la inconstitucionalidad del inciso c) del numeral 31, prima facie no se observa alguna contradicción de ese ordinal con nuestra Carta Fundamental. Sobre este punto, las diputadas y los diputados argumentan que el artículo 15 permite al Ministerio de Hacienda presupuestar (en el proceso de formulación del presupuesto) montos inferiores a los indicados en destinos específicos legales (como el destino específico legal del numeral 24 del propio proyecto) y, aunque ya estuvieren presupuestados, girar (en el proceso de ejecución) montos inferiores a los indicados en la Ley de Presupuesto; no obstante, ese artículo constituye una manifestación del principio constitucional de Equilibrio Presupuestario, por lo que, a priori, no se evidencia alguna incompatibilidad en su redacción.

            Es decir que el destino específico que crearía eventualmente el presente proyecto de Ley, estaría sujeto a la posibilidad de que en caso de que se sobrepase el nivel de endeudamiento del gobierno central, el Ministerio de Hacienda podría presupuestar e incluso girar montos inferiores a los previstos en la Ley de Presupuesto.

C. CONCLUSIÓN.

            Con base en todo lo expuesto, se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 20.957

De usted, atentamente,

                                                           Jorge Oviedo Álvarez                                  

                                                           Procurador Adjunto 

JOA/dsa