05 de abril de 2019

C- 103-2019                                             

Señor 

Henning Jensen Pennington                  

Consejo Nacional de Rectores

Presidente

S.D.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio OF-CNR-141-2018 de 10 de diciembre de 2018. 

            En el oficio OF-CNR-141-2018 de 10 de diciembre de 2018, se nos pide aclarar el alcance del dictamen C-307-2017 de 15 de diciembre de 2017. Para fundamentar su petición, el consultante indica que el Sistema Nacional de Acreditación ha interpretado el dictamen C-307-2017 en el sentido de que dicho Sistema es, entonces, una institución separada e independiente del Consejo Nacional de Rectores, vaciando de contenido la adscripción que une orgánicamente aquel Sistema con este ente. Luego, se indica que el Consejo Nacional de Rectores entiende que la Ley le ha otorgado al Consejo facultades para administrar de forma independiente su presupuesto, su recurso humano y para decidir con independencia de criterio todo aquello que se relacione directamente con su especialidad como agencia de acreditación. No obstante, para el Consejo, fuera del ámbito de la especialización de acreditación, el Sistema mantiene su deber de acatar las disposiciones que sean emitidas por las autoridades del Consejo Nacional de Rectores en ejercicio de sus competencias. Específicamente, el consultante indica que el Consejo tiene la potestad inicial y originaria de evaluación académica de las carreras universitarias y que el Sistema tiene atribuciones especializadas en materia de acreditación, pero sostiene que las competencias del Sistema deben someterse a las competencias del Consejo en materia de evaluación académica. El consultante pide aclarar el dictamen C-307-2017 en el sentido de que la competencia desconcentrada es únicamente la relacionada con la acreditación pero que el Sistema se mantiene vinculado en el resto de su administración operativa, a las potestades de regulación que corresponden al Consejo Nacional de Rectores.

            Cabe indicar que es notorio que no se ha aportado criterio legal de la asesoría legal del Consejo Nacional de Rectores. 

            Por acuerdo N.° 483 de la sesión N.° 1283 de 14 de diciembre de 2018, el Consejo Nacional de Acreditación resolvió, de oficio, exponer su criterio institucional en relación con la consulta hecha por el Consejo Nacional de Rectores mediante oficio OF-CNR-141-2018. Así las cosas, mediante oficio SINAES-682-2018 de 14 de diciembre de 2018, el Consejo Nacional de Acreditación indicó que, conforme la Ley, la desconcentración máxima del Sistema Nacional de Acreditación debe ser interpretada en forma extensiva a su favor. Luego, señala que la Ley  N.° 8256 le exige gestionar un presupuesto por aparte para lo cual debe contar con un personal técnico, administrativo y de apoyo, el cual puede ser organizado por el Sistema Nacional de Acreditación conforme con el artículo 22 de aquella Ley.

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado que la gestión en inadmisible.

LA GESTIÓN DE ACLARACION Y ADICION ES INADMISIBLE.

            El dictamen de la Procuraduría General es un acto que se emite en ejercicio de la función consultiva que su Ley Orgánica le atribuye a este órgano. La finalidad del dictamen de la Procuraduría es, pues, facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación de los  actos decisorios y ejecutivos que ésta debe tomar. El dictamen es esencialmente un acto preparatorio. Al respecto, cabe citar el dictamen C-264-2012 de 14 de noviembre de 2012:

“En este sentido, la función consultiva de la Procuraduría se manifiesta a través de sus dictámenes,  informes, pronunciamientos y asesoramiento. Criterios jurídicos todos que tienen el carácter de los informes expertos que prevé el artículo 302 de   la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

El objetivo último de la función consultiva de la Procuraduría General es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa. Razón por la cual debe ser indudablemente catalogada como una función de garantía. (Sobre la función consultiva como un trámite de garantía, puede verse GARCIA ALVAREZ, GERARDO. FUNCION CONSULTIVA Y PROCEDIMIENTO. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, P. 35)

No obstante lo anterior, debe advertirse que ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa que en el ejercicio de su función consultiva, la Procuraduría General no sustituye a la Administración Pública activa en sus responsabilidades o competencias. Por su carácter técnico jurídico, la función consultiva de la Procuraduría General excluye la posibilidad de que a través de sus criterios jurídicos, pueda reemplazar a la Administración Activa en la ponderación en los aspectos de oportunidad y conveniencia que sus decisiones impliquen. Esto ni siquiera en el caso de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General, los cuales son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante. Al respecto, conviene citar lo señalado en el dictamen C-247-2012:

“Es criterio reiterado de este Órgano Superior Consultivo que dichas consultas deben ser planteadas en forma general y abstracta, pues la función consultiva no puede implicar un ejercicio de la función de Administración activa. La función consultiva no debe conllevar, de ningún modo, una sustitución de las competencias de la administración activa consultante. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos. (Un buen recuento de este criterio jurisprudencial se encuentra en el dictamen C-290-2011 de 28 de noviembre de 2011)”

Debe insistirse en este punto. Ya la más añeja doctrina del Derecho Administrativo ha distinguido la función consultiva respecto de la Administración Activa y ha entendido que el ejercicio de aquella no releva de sus competencias a ésta. (Ver TRILLO FIGUEROSA MOLINUEVO, MARIA JOSE. LA FUNCION CONSULTIVA: SU SENTIDO Y ALCANCE. EN: www.asambleamadrid.es/.../R.18.%20Maria%20Jose%20Trillo%20Fi...)

Por el contrario, debe subrayarse que la labor que se realiza a través de la función consultiva tiene un carácter esencialmente preparatorio que se circunscribe) a facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación del acto decisorio y ejecutivo que ésta debe tomar. Esta tesis ha sido sostenida por nuestra jurisprudencia administrativa

El objetivo último de la función consultiva de la Procuraduría General es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa. Razón por la cual debe ser indudablemente catalogada como una función de garantía.” (Ver también el dictamen C-261-2011 de 24 de octubre de 2011)

            Luego, debe indicarse que, debido a su naturaleza de acto preparatorio, el dictamen de la Procuraduría General no admite, en principio, gestión de aclaración o adición. Al respecto, conviene citar lo dicho por la Doctrina en el sentido de que el dictamen jurídico de los órganos permanentes de consulta integra la contenido del acto administrativo decisor de tal forma que es éste el que, eventualmente si la Ley lo permite, podría ser aclarado o adicionado a gestión de parte o de oficio tratándose de errores materiales o aritméticos. (Ver: CASSAGNE, EZEQUIEL. El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración. Publicado en la revista La Ley de 5 de agosto de 2012, disponible en: http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/El_dictamen_de_los_servicios_juridicos_de_la_Administracion_-.pdf)

            De seguido, importa advertir que Ley Orgánica de la Procuraduría General, en efecto, no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar la "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de la función consultiva de esta institución. El artículo 6 de dicha Ley se circunscribe a establecer la facultad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Lo anterior sin perjuicio de que la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos. Al respecto, conviene citar el dictamen C-174-1994 del 7 de noviembre de 1994 – criterio reiterado por los dictámenes C-428-2007 de 28 de agosto de 2007 y C-360-2014 de 29 de octubre de 2014-:

“I. Sobre la "adición y aclaración" de dictámenes de la Procuraduría General de la República.

En primer término, cabe dejar sentado que nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) no contempla la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública puedan gestionar a esta Procuraduría General recursos de "adición y aclaración" de los dictámenes emitidos en ejercicio de nuestra función consultiva. Sí existe, de conformidad con el numeral 6º de la Ley de referencia, la posibilidad para que el órgano consultante solicite la reconsideración de un dictamen, siempre y cuando la gestión sea realizada dentro de los ocho días siguientes al recibo del mismo. Por otra parte, de conformidad con el inciso b) in fine del artículo 3º ibidem, la Procuraduría General puede reconsiderar, de oficio, sus propios dictámenes y pronunciamientos.”

            No obstante lo anterior, se ha reconocido que a pesar de que Ley Orgánica de la Procuraduría no haya previsto el recurso de aclaración y adición en relación sus dictámenes, lo cierto es que vista la función de asesoría que debe cumplir el Órgano Superior Consultivo se ha dicho que es procedente que éste aclare o adicione sus dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Empero, cabe acotar que la jurisprudencia administrativa ha delimitado la procedencia de la gestión de aclaración y adición a aquel supuesto en que sea la propia institución quien la pide y siempre que la gestión tenga por objeto, en el sentido más estricto, que se aclaren, en efecto, defectos de omisión y/o obscuridad en el contenido o conclusiones del dictamen. Se transcribe otra vez, el dictamen C-174-1994:

“Con fundamento en lo anterior, es claro que la labor que puede acarrear la contestación de un "recurso de adición y aclaración" debe enmarcarse dentro de una concepción estrictamente de cumplimiento de nuestras competencias consultivas. En otras palabras, a pesar de que no esté contemplada tal acción procedimental, para el mejor cumplimiento de sus fines, nada impide a que la Procuraduría General aclare o adicione dictámenes cuando los mismos sean oscuros u omisos en el tratamiento del tema o temas que debió desarrollar. Por el contrario, la reconsideración de un dictamen no sólo supone que el órgano consultante esté en desacuerdo con nuestra posición, sino que, además, debe contener un criterio jurídico que lo sustente. Y, en lo que respecta a la reconsideración de oficio, igualmente supondría que esta Procuraduría, previo estudio del aspecto de fondo, llegue a determinar que hay motivo suficiente para modificar lo ya dictaminado.

Las anteriores aclaraciones son de recibo toda vez que, para el caso que nos ocupa, la adición y aclaración solicitadas deben enmarcarse dentro de un análisis del texto que supuestamente contiene defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones. De lo contrario, por la vía de la respuesta a estas gestiones, se estaría elaborando un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.”

            Cabe insistir, entonces, en que por la vía de la aclaración y adición solamente se puede atender aquellas gestiones que se fundamenten en un análisis del texto advirtiendo eventuales defectos de omisión y/o obscuridad en su contenido o conclusiones del respectivo dictamen, sin que sea procedente que por dicha vía se pretenda que la Procuraduría General emita un pronunciamiento nuevo e independiente de aquel que se pretende subsanar, sin que para ese nuevo criterio se hayan satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto (vid. artículos 3, inciso b), 4, 5 ibidem). En este último supuesto, devendría necesario que la consulta sea formulada en cumplimiento de los referidos requisitos.

            Ahora bien, analizado el oficio OF-CNR-141-2018 de 10 de diciembre de 2018, resultado claro que la gestión formulada por el Consejo Nacional de Rectores no advierte defectos de omisión y/o obscuridad en el dictamen C-307-2017, sino que pretende que por la vía de la aclaración y adición se emita un pronunciamiento nuevo sobre el alcance de las competencias que el Consejo Nacional de Rectores retendría como superior jerárquico del Sistema Nacional de Acreditación que es un órgano de desconcentración máxima en materia de administración operativa y en relación con la potestad inicial y originaria de evaluación académica de las carreras universitarias.

            Ergo, es claro que la gestión formulada por oficio OF-CNR-141-2018 tiene por propósito  que se emita un nuevo dictamen sobre aspectos que son, indudablemente, de interés del Consejo Nacional de Rectores , pero sin cumplir con los requisitos legales que se exigen para la gestión de consulta, verbigracia, que venga acompañada por el criterio legal institucional. Esto, entonces, implica que la gestión es inadmisible.

            En todo caso, debe advertirse que el consultante promotor de lo que luego fue el dictamen C-307-2017 fue el Sistema Nacional de Acreditación, único órgano entonces vinculado por dicho dictamen, y por tanto única institución a la que se le eventualmente reconocería la legitimación para pedir su aclaración y adición sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Rectores pueda formular una gestión de consulta independiente, y con pleno cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, para obtener un pronunciamiento en los asuntos que sean de su interés.

B. CONCLUSION

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la gestión formulada por oficio OF-CNR-141-2018 es inadmisible, sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Rectores pueda formular una nueva gestión de consulta independiente, y con pleno cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, para obtener un pronunciamiento en los asuntos que sean de su interés.

                                                                  Atento se suscribe;

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez               

                                                                  Procurador Adjunto