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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 237
 
  Dictamen : 237 del 27/08/2019   

27 de agosto 2019


C-237-2019


 


Lic. Alfredo Araya Leandro


Auditor General


Municipalidad de Cartago 


 


Estimado señor:


Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-OF-124-2018 del 17 de agosto de 2018, reasignado a mi oficina el 21 de junio de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre varios aspectos relacionados con las comisiones permanentes y especiales de las Municipalidades y sobre la actividad recursiva. Específicamente dicha consulta plantea lo siguiente de manera textual:


“(…)


1.      ¿Requieren Las Comisiones Especiales, de un libro de actas debidamente autorizado por la Auditoría Interna, dada la cantidad de folios mínimos requeridos por la directriz supra citada y de las actas producidas en el plazo en que, dichas comisiones realizan la labor encomendada?


2.      ¿Se produce alguna nulidad en los acuerdos municipales contenidos en su Libro legalizado, cuando se incorpore en este Acta con fecha anterior, a la consignada en el sello de apertura, plasmado por el Despacho Auditor, como parte del trámite de legalización de libros?


3.      ¿Se acredita algún vicio de nulidad, en los acuerdos tomados y acciones administrativas, por aquellas Comisiones Especiales, nombrada por el Concejo Municipal y que, tardan un plazo mayor a seis meses en emitir su dictamen, según sea el requerimiento del Cuerpo Colegiado?


4.      ¿En el caso, de una Comisión Especial nombrada por el Jerarca Institucional, es permisible que tarde hasta dos años o más, para emitir un dictamen sobre lo encomendado? ¿Podría alegarse algún tipo de nulidad, por parte de los interesados?


5.      ¿Podría tener algún tipo de nulidad, aquel dictamen de una Comisión, sea esta, Especial o Permanente, que no le competa el asunto designado por el Concejo Municipal y emita su criterio o dictamen?


6.      ¿Se exponen los integrantes del Cuerpo Colegiado y los que, conforman las Comisiones Permanentes y Especiales, a algún tipo de sanción, riesgo o bien incurrir en ilícitos, conforme el bloque de legalidad que les regula?


7.      En el caso de que, algún interesado presente un incidente de nulidad o bien recurso de revocatoria con apelación ante la autoridad superior competente, sobre un determinado acuerdo colegiado;


 


7.1              ¿Quién resuelve el incidente de nulidad y en qué lapso?


7.2              ¿Quién es ese superior competente?


7.3              ¿En qué casos, podría la Contraloría General de la República, participar, como jerarca impropio?


7.4              Bajo esos supuestos; ¿Qué papel asume el Tribunal Contencioso Administrativo?


7.5              ¿Podría la Procuraduría General de la República, ser jerarca impropio?, de ser positiva la respuesta, ¿en qué casos actuaría?


7.6              ¿Si eventualmente, la Contraloría General de la República y el Tribunal Contencioso Administrativo, se declaren incompetentes para conocer un recurso de apelación de un acto administrativo colegiado, que involucre a la figura del Auditor Interno, ¿Quién es la autoridad competente para resolver este conflicto de competencias y quién resuelve la apelación, existe un plazo determinado para ello?”


La presente consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.


                   I.     SOBRE LAS COMISIONES MUNICIPALES


Las comisiones municipales permanentes y especiales son considerados como auxiliares del Concejo Municipal, a las cuales se les encomienda el estudio e intervención en asuntos o temas específicos de especial importancia para el cantón, cuyos dictámenes coadyuvan en la toma de decisiones del Concejo.


Su creación tiene su fundamento legal en el Código Municipal, donde se establece que el Concejo Municipal es quien debe crear las comisiones especiales y permanentes, y otorga la competencia al Presidente para nombrar a sus miembros y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes. Al respecto los artículos 13 inciso n) y 34 inciso g) del Código Municipal señalan:


“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo:


(…)


n) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.


(…)”


 


“Artículo 34. - Corresponde al Presidente del Concejo


(…)


g) Nombrar a los miembros de las comisiones ordinarias y especiales, procurando que participen en ellas las fracciones políticas representadas en la corporación, y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes.


(…)”


 


Tal y como se desprende de las normas citadas, la competencia para integrar las comisiones municipales permanentes y especiales es del Presidente del Concejo Municipal, quien debe respetar la participación equitativa de las fracciones políticas representadas en el Concejo (dictámenes C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006 y OJ-132-2007 de 22 de noviembre de 2007).


Sobre lo anterior, esta Procuraduría se ha referido de la siguiente manera:


“(…) Ahora bien, aplicando la conceptualización realizada al ente territorial, se puede afirmar que, las Comisiones Municipales constituyen el órgano colegiado compuesto por el conjunto de Ediles a los que, por imperio de ley, el Presidente del Concejo nombra, les otorga el conocimiento de determinada materia, concediéndoles un lapso temporal determinado para que emitan los informes pertinentes al tópico que les correspondió.(…)”  (dictamen C-053-2014 del 24 de febrero del 2014)


Respecto a su creación, el artículo 49 del Código Municipal expresamente señala lo siguiente:


“Artículo 49. - En la sesión del Concejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente.


 


Cada concejo integrará, como mínimo, nueve comisiones permanentes: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer, de Accesibilidad (Comad) y la de Seguridad. Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos representados en el concejo. La Comisión Permanente de Seguridad podrá tener, en calidad de asesores, a los funcionarios de las fuerzas de policías presentes en el cantón, miembros de la sociedad civil y de asociaciones comunales.


 


 (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018)


 


         Podrán existir las Comisiones Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas.


 


Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.


 


         Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones con carácter de asesores.


 


         En cada municipalidad se conformará un comité cantonal de la persona joven, el cual se considera una comisión permanente de la municipalidad integrada según lo establecido en la Ley N.º 8261, sus reformas y reglamentos.”


 


Tal y como se muestra, cada Municipalidad contará con diez comisiones permanentes (incluyendo el Comité Cantonal de la Persona Joven), y, para su integración se procurará que participen todos los partidos políticos representados en el Concejo.


Mientras que, las comisiones especiales no están limitadas a un número determinado, sino que, la norma deja a criterio del Concejo Municipal establecer la cantidad de comisiones especiales que requiere, las cuales estarán integradas al menos por tres miembros, y al menos dos deberán ser escogidos entre los regidores propietarios y suplentes (podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto).


Finalmente, específicamente para el ejercicio de la competencia de las comisiones de trabajo de la Municipalidad de Cartago, se emitió el Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central Cartago y sus Comisiones, el cual fue adoptado por medio del acuerdo del artículo 29, acta N° 209 de la sesión ordinaria del 12 de abril del 2005, publicado en la Gaceta N° 4 del 5 de enero de 2006; en él se estableció el régimen de funcionamiento de las comisiones de trabajo de esta Municipalidad.


Partiendo de dicho marco general, procederemos a referirnos a las interrogantes planteadas.


                II.     LAS ACTAS DEBEN PLASMARSE EN UN LIBRO DEBIDAMENTE AUTORIZADO POR LA AUDITORÍA INTERNA


La Ley General de la Administración Pública (LGAP) exige que el Secretario de los órganos colegiados sea quien levante el acta de cada sesión celebrada, la cual deberá contener los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, entre otros. Al respecto señala el artículo 56:


“Artículo 56.-


 


1. De cada sesión se levantará una (sic) acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.


 


2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.


 


3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente.”


 


Así entonces, el acta es considerada como una formalidad esencial, cuya aprobación determina la eficacia de los acuerdos adoptados (Dictamen C-246-2007 del 20 de julio de 2007).


Por otro lado, los libros de actas tienen como finalidad dejar constancia de todos los acuerdos tomados por el órgano deliberante, es decir, la transcripción del acta en un libro es un mecanismo de control para garantizar su autenticidad, integridad, inalterabilidad y publicidad del contenido de los acuerdos que son de carácter público.


Asimismo, el proceso de legalización de los libros de actas es una función exclusiva de cada Auditoría Interna, conforme el artículo 22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31 de julio de 2002 Ley General de Control Interno, cuya finalidad es“… proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno” (oficio 09937 (DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003 de la Contraloría General de la República)


Bajo esa línea, las comisiones permanentes y especiales, por ser parte de la Administración Pública, deberán dejar plasmados sus acuerdos en actas, las cuales deberán estar debidamente transcritas en el respectivo libro de actas legalizado por la Auditoría Interna, para brindar la autenticidad de la información allí contenida.


Ahora bien, la primera consulta de la Auditoría Interna de la Municipalidad señala concretamente que las comisiones especiales ejercen las funciones encomendadas en un plazo breve y, por ende, las actas emitidas son muy pocas, debido a ello, consulta si es necesario levantar un libro de actas a pesar que la “Directriz General para la Normalización del Tipo Documental Actas Municipales,” dictada por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, exige una cantidad de folios mínimos en cada tomo.


En primer término, resulta necesario señalar que la Directriz General para la Normalización del Tipo Documental Actas Municipales, publicada en La Gaceta N° 5 del 08 de enero de 2015 y su Fe de Erratas publicada en La Gaceta N° 85 del 04 de mayo del 2016, fueron derogadas con la emisión de la Norma Técnica General para la Elaboración del tipo documental Actas Municipales, publicada en La Gaceta N°8 del 17 de enero de 2018.


En este documento se emiten una serie de disposiciones de carácter técnico para la elaboración de las actas municipales, las cuales, tal y como lo señala el considerado sexto de la Norma, se trata de una serie de recomendaciones técnicas sobre la producción de las actas, con el propósito de que cada Municipalidad las implemente, bajo su propia normativa.


Consideramos importante recordar que, los entes municipales quedan comprendidos dentro de los alcances de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, por lo que, pese a que no están sujetos a directrices u órdenes concretas del Poder Ejecutivo, ni al control que realiza la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Archivos, sí deben estructurar sus regulaciones internas a la normativa técnica general que emita la Junta Administrativa del Archivo Nacional, como órgano rector en la materia (Dictamen C-160-2016 del 01 de agosto de 2016).


Ergo, la Norma Técnica General para la Elaboración del tipo documental Actas Municipales, publicada en La Gaceta N°8 del 17 de enero de 2018, corresponde a una norma de alcance general con reglamentación técnica, por lo que, cada corporación municipal debe tomarla en cuenta a la hora de establecer sus propias regulaciones.


Como parte de las disposiciones contenidas en esta norma, efectivamente se contempló que cada tomo del libro de actas contenga un mínimo de 250 folios y un máximo de 400. Se señala expresamente:


“6.  Tamaño de la hoja. Se recomienda tamaño oficio ya que permite una mejor manipulación del tomo, en cuanto a la cantidad de folios se considera no menos de 250 folios y no más de 400 folios.”


Tal y como se observa, la norma técnica contempla un número mínimo de folios que debe contener cada libro de actas, siendo esto un aspecto meramente formal en el proceso de encuadernación de las actas que emite el órgano deliberante.


Sin embargo, ante el supuesto donde el número de actas emitidas por el órgano no alcance ese mínimo de 250 folios, esto no exime al órgano colegiado de transcribirlas en el libro de actas debidamente legalizado.


En otras palabras, la legislación no supedita la transcripción de las actas en el libro legalizado a un número mínimo de actas ni de folios, sino que, este proceso obedece a un mecanismo de control para garantizar la autenticidad, integridad, inalterabilidad y publicidad del contenido de los acuerdos y, además, para el caso de la legalización de los libros, corresponde un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno.


Sobre este tema, este órgano asesor ha señalado que las actas pueden ser levantadas en hojas sueltas, impresas y debidamente foliadas, pero, posteriormente, deberán –necesariamente- conformar una unidad, es decir, deberán ser encuadernadas:


“(…) En conclusión, debe reiterarse la obligatoriedad de mantener un libro de actas encuadernado y foliado para conservar como documento útiles las actas de los distintos organismos o comisiones que existan en el Ministerio, la utilización de otros sistemas más flexibles, por su misma conformación podrían permitir el extravío o la destrucción parcial, involuntaria o intencional, de importantes actuaciones administrativas de esos órganos, y es menester reducir al máximo ese tipo de riesgos.


 


(…)


Como se ha indicado anteriormente, los pronunciamientos de la Procuraduría parten de la posibilidad de llevar un libro de actas en hojas sueltas. Un libro de actas formado por hojas sueltas implica no sólo que las actas pueden ser levantadas por medio de una máquina de escribir como era  lo frecuente en 1982, sino también por medio de mecanismos informáticos, como es lo usual hoy día. En ese sentido, las actas pueden ser digitalizadas y luego impresas en papel, a efecto de que una vez aprobadas estén destinadas a unirse en un volumen.


 


Va de suyo, por demás, que precisamente porque los libros de actas deben ser legalizados, sea por el auditor interno del organismo, sea por la Dirección General de Tributación en los casos que así se dispone, se requiere que cada una de las hojas que van a integrar el libro de actas sea foliada, identificada con el logotipo o nombre del organismo de que se trate y que posteriormente las hojas sean encuadernadas.  En ese sentido, los requisitos de foliación y encuadernación son de principio. Empero, la encuadernación puede ser a posteriori. (…)” (El subrayado no pertenece al original) (Dictamen C-010-90 de 31 de enero de 1990)


 


En consecuencia, las comisiones permanentes y especiales de las municipalidades son órganos de la Administración que forman parte de la Hacienda Pública, y, por tanto, en cada sesión deberán levantar un acta, que, posteriormente deberá ser transcrita en los libros de actas debidamente legalizados por la Auditoría Interna de cada Municipalidad, conforme lo establece el artículo 22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31 de julio de 2002 Ley General de Control Interno.


La segunda interrogante planteada por la Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago, versa sobre si se produce alguna nulidad en los acuerdos municipales contenidos en su libro legalizado, cuando se incorpore en un acta con fecha anterior a la consignada en el sello de apertura.


Sobre el particular, debemos reiterar que el proceso de legalización de los libros de actas es una función exclusiva de cada Auditoría Interna, conforme el artículo 22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31 de julio de 2002 Ley General de Control Interno, el cual señala:


Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:


(…)


e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.


(…)”


Al respecto, Contraloría General de la República ha señalado que: “…corresponde a cada auditoría interna del sector público, bajo su entera responsabilidad y velando por un adecuado sistema de control interno institucional emitir sus propias regulaciones en torno a la actividad de legalización de libros, para lo cual podrán tomar como mera referencia el manual derogado.” (Oficio DJ-0844-2011 (07240) 08 de agosto de 2011)  


De igual forma, la Contraloría General de la República ha dispuesto que la legalización de libros tiene como objeto: “… proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno”. Oficio 09937 (DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003.


Ahora bien, respecto a los requisitos de validez de un acto administrativo (como lo es un acuerdo de un órgano colegiado de la Administración Pública), señala el artículo 128 de la LGAP:


“Artículo 128.-Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta.”


 


Así, para que los acuerdos emitidos por un órgano deliberante de la Administración sean válidos, éstos deberán ser emitidos conforme el ordenamiento jurídico que los rige.


En el caso específico de las Comisiones municipales de la Municipalidad de Cartago, su funcionamiento será conforme el Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central Cartago y sus Comisiones, el cual fue adoptado por medio del acuerdo del artículo 29, acta N° 209 de la sesión ordinaria del 12 de abril del 2005, publicado en la Gaceta N° 4 del 5 de enero de 2006; por lo que, la validez de sus acuerdos dependerá que se hayan tomado conforme este reglamento y por supuesto bajo el margen permitido por el Código Municipal.


Por tanto, la validez legal de los acuerdos tomados por las comisiones municipales de Cartago no depende de su transcripción en el libro de actas legalizado, sino que, esto dependerá que hayan sido emitidos conforme lo señala la Ley.


Así, la transcripción del acta en el libro de actas legalizado es un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno, pero en nada afecta la validez de los acuerdos adoptados, por lo que, su omisión o la “trascripción defectuosa” no produce la nulidad de los acuerdos.


No obstante, la Administración debe poner a derecho aquellas actas que se han levantado sin las formalidades de ley, es decir, trascritas en el libro de actas con fecha anterior a la emisión de la razón de apertura por parte de la Auditoría Interna, para ajustarse a los requerimientos legales del sistema de control interno.


 SOBRE LOS DICTÁMENES DE LAS COMISIONES MUNICIPALES


De conformidad con el segundo párrafo del artículo 44 del Código Municipal, los acuerdos municipales deben tomarse previo dictamen de una Comisión y de su subsiguiente deliberación; señala la norma: 


“Artículo 44. - Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores, se tomarán previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes.


 


Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes.”


 


En concordancia con lo dicho, el artículo 51 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central de Cartago y sus Comisiones señala que: “Todo acuerdo que tome el Concejo deberá contar de previo con el dictamen de la comisión respectiva…”.


En consecuencia, los dictámenes de las comisiones son un requisito o trámite sustancial para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia como órgano superior supremo del gobierno municipal en la toma de los acuerdos (al respecto, ver los dictámenes C-111-2015 de 12 de mayo de 2015 y C-321-2014 de 6 de octubre de 2014).


Sobre lo anterior, este órgano asesor ha señalado:


“(…) No debe perderse de vista que el dictamen de Comisión cumple una función esencial en la formación de los acuerdos municipales, sea  proveer al Concejo Municipal de un criterio informado que sea útil para una más acertada decisión por parte del gobierno local. Sobre este punto nótese que, de acuerdo con el artículo 49 del mismo Código Municipal, cada Comisión Municipal tienen una materia de especialización y que para efectos de formar sus dictámenes, puede contar con la asesoría de funcionarios municipales o particulares debidamente designados al efecto por el Presidente del Concejo Municipal. (…)” (OJ-154-2016 del 5 de diciembre de 2016)


No obstante, conviene señalar que los dictámenes que emiten las comisiones municipales no son vinculantes o de acatamiento obligatorio para el Concejo, es decir, estos criterios son meras recomendaciones al máximo jerarca de la entidad, a fin de coadyuvar en la toma de decisiones sobre un tema específico (Dictamen C-229-2013 del 22 de octubre de 2013).


Conforme lo dicho, si bien es cierto para la deliberación y toma de acuerdos, el Concejo Municipal deberá contar con un dictamen emitido por una comisión permanente o especial, este criterio carece de efecto vinculante para el Concejo, es decir, el órgano deliberante puede apartarse de lo recomendado allí sin que esto implique una invalidez del acuerdo.


Lo anterior tiene su fundamento legal en el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), el cual señala:


“Artículo 303.-Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley.”


 


En concordancia con lo anterior, el artículo 99 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal del Cantón central de Cartago y sus Comisiones, establece que el dictamen de la comisión que es votado por la mayoría no obliga al Concejo a votar el asunto como es recomendado.


Por otro lado, conviene señalara que, el artículo 44 del Código Municipal contempla la posibilidad de dispensar el trámite de dictamen de la comisión. Esta es una facultad discrecional otorgada al Concejo, pero siempre y cuando la votación de dispensa sea por votación calificada (en ese mismo sentido ver artículo 27 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal).


En resumen, la emisión de dictámenes por parte de las comisiones es un requisito substancial para la toma de decisiones del Concejo Municipal, sin embargo, sus recomendaciones no tienen efectos vinculantes para la decisión final a la que llegue el máximo órgano deliberante, sino que se trata de simples recomendaciones de las cuales se pueden desligar.


Asimismo, el Concejo Municipal tiene la facultad de dispensar la emisión del dictamen de una comisión, decisión que debe adoptarse a través de un acuerdo de mayoría calificada.


Ahora bien, respecto al plazo otorgado a las Comisiones para rendir sus dictámenes, el artículo 34 del Código Municipal dispone que será el Presidente del Concejo quien señale el término para su emisión; acota este artículo:


 “Artículo 34. - Corresponde al Presidente del Concejo:


(…)


g) Nombrar a los miembros de las comisiones ordinarias y especiales, procurando que participen en ellas las fracciones políticas representadas en la corporación, y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes.” (El resaltado no pertenece al original)


 


Por su parte, el Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal del Cantón central de Cartago y sus Comisiones dispone que los informes de las Comisiones deberán ser rendidos en un plazo no mayor a quince días, los cuales podrán ser prorrogables a criterio del Presidente, salvo casos especiales donde expresamente se otorgue un plazo menor o superior. Señala el artículo 84 de este reglamento:


“Artículo 84.-Las comisiones despacharán los asuntos a su cargo, con la mayor brevedad posible, rindiendo su informe en un plazo no mayor de quince días prorrogables a juicio de la Presidencia y contados desde el día hábil siguiente de la sesión en que se le delegó el asunto correspondiente, salvo los casos especiales en que la Presidencia del Concejo, en forma expresa de un término menor o superior.”


Por otra parte, el artículo 86 de este mismo Reglamento señala que el Concejo Municipal podrá enviar el dictamen a otra comisión para que se pronuncie sobre el caso en concreto, dispone la norma:


“Artículo 86.-El Concejo Municipal podrá pasar los dictámenes de comisión a conocimiento de otra comisión, o alguna designada especialmente por la Presidencia, para que se pronuncie sobre un caso en concreto.”


 


Conforme se aprecia en los artículos del Reglamento Interno de la Municipalidad de Cartago, el plazo para la rendición de los dictámenes de las comisiones será de 15 días prorrogables, o bien, el término que el Presidente del Concejo Municipal determine para casos especiales; estos informes podrán ser elevados a una comisión distinta a fin de que se pronuncie sobre el caso específico. 


Ahora bien, la Auditoría Interna consulta si se acredita algún vicio de nulidad en los acuerdos o acciones de las comisiones especiales, cuando tardan más de seis meses en rendir su dictamen y, si es permisible, que tarde hasta dos años o más. En este último supuesto, consulta si podría alegarse algún tipo de nulidad por parte de los interesados.


En primer término, debemos reiterar que los dictámenes de las comisiones municipales no son vinculantes o de acatamiento obligatorio para el Concejo, es decir, corresponden a simples recomendaciones que coadyuvan en la toma de los acuerdos sobre un tema específico.


Bajo esta naturaleza jurídica, los dictámenes de las comisiones son considerados como actos internos, preparatorios y sin efectos propios, cuya finalidad es otorgar al Concejo Municipal, como órgano superior, los elementos de juicio necesarios para la toma de decisiones. Sobre la nulidad de este tipo de actos, dispone el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP):


"(…)


2. Los vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo que aquellos sean, a su vez, actos con efecto propio."


En consecuencia, por su naturaleza, un dictamen constituye un acto preparatorio con relación al acto administrativo final, de modo tal que, conforme el artículo 163.2 de la LGAP, los posibles vicios que contenga el dictamen podrían impugnarse, pero conjuntamente con el acto final.


Ello, sin embargo, no enerva la obligación del Concejo Municipal de adoptar de forma célere los actos administrativos necesarios para el buen funcionamiento municipal y/o requeridos por los administrados, quienes ostentan derecho a obtener una justicia pronta y cumplida de la Administración Municipal (artículos 27 y 41 constitucional).


Adicionalmente, consulta la Auditoria Interna si podría tener algún vicio de nulidad un dictamen de comisión –especial o permanente-, que no le compete el asunto, y si se expondrían sus integrantes a algún tipo de sanción.


Sobre este tema, ya este órgano asesor se había referido en el dictamen C-243-2017 del 23 de octubre de 2017, ampliado en el dictamen C-44-2018 del 5 de marzo de 2018, a solicitud de esta misma Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago.


En dichas ocasiones esta Procuraduría se refirió de la siguiente manera:


 “(…)


El artículo 51 del Reglamento  Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central de Cartago y sus Comisiones señala que: “  Todo acuerdo que tome el Concejo deberá contar de previo con el dictamen de la comisión respectiva…”


 


Por su parte el numeral 97 del mismo cuerpo normativo señala que: “Las comisiones sólo atenderán aquellos asuntos que expresamente la Presidencia o el Concejo Municipal por medio de acuerdo les asigne.”


 


La competencia material de las comisiones permanentes está determinada por el Código Municipal en su artículo 49 y en el caso de la Municipalidad de Cartago la competencia de las comisiones de trabajo está determinada por el numeral 88 del Reglamento Interior  de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central Cartago y sus Comisiones, y en el caso de las comisiones especiales la competencia material está determinada por el acuerdo municipal que las constituya.


 


Es criterio de este Órgano Consultivo que si una comisión emite un dictamen sobre un tema del cual su conocimiento no ha sido asignado mediante acuerdo, se estaría constituyendo una lesión al ordenamiento jurídico lo que conllevaría a una nulidad de los actos emitidos por la comisión en razón de que se está ante un vicio que afecta la  competencia para actuar, pudiendo con ello provocar la nulidad del acuerdo tomado por el Concejo Municipal, por lo tanto, le corresponde a la administración municipal analizar cada caso en concreto y determinar si se está en presencia de una nulidad absoluta o  nulidad relativa.


 


2.   En caso de que no sean válidos los acuerdos del Concejo Municipal que se tomen basados en el dictamen de una Comisión que no es competente para ello, ¿Sobre quién recae  la responsabilidad por esos acuerdos no válidos?


 


Son responsables del acto los integrantes del órgano que hayan participado efectivamente con su voluntad en la conformación de mismo, y de conformidad con el artículo 57.1 de la Ley General de la Administración Pública, un integrante del órgano colegiado puede eximirse de responsabilidad si ha hecho constar su voto disidente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


(…)


En el supuesto de que previo análisis del caso en concreto se considere que un acuerdo tomado por el Concejo Municipal no es válido en razón de que fue tomado con base en un dictamen viciado en cuanto a su competencia ya que fue emitido por una comisión que no es competente para conocer del asunto, es criterio de este Órgano Asesor que los integrantes del Concejo Municipal  que hayan participado efectivamente con su voluntad en la conformación del acuerdo son responsables salvo aquel o aquellos integrantes del órgano colegiado que hicieron constar su voto contrario al acuerdo.


(…)” (Dictamen C-243-2017 del 23 de octubre de 2017)


 


“(…)En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Consultivo que la Presidencia del Concejo o el Concejo Municipal no puede remitir a una comisión asuntos que le competen exclusivamente a otra comisión, ya que no existe una norma expresa que les otorgue la facultad de transferir la competencia que por medio del artículo 88 Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal del Cantón central de Cartago y sus Comisiones se le ha asignado a cada comisión, de manera que para que el dictamen de la comisión tenga validez, el mismo debe ser emitido por la comisión a la que se le ha asignado el asunto mediante acuerdo según las competencias señaladas en el numeral 88 del Reglamento.” (Dictamen C-44-2018 del 5 de marzo de 2018)


 


Conforme lo dicho, el Presidente del Concejo o el Concejo Municipal no podrían encomendar a una comisión asuntos que le competen exclusivamente a otra comisión, en virtud que no existe una norma expresa que les otorgue la facultad de transferir esta competencia.


En este punto cabe reiterar que, la única excepción prevista en las normas ya citadas es cuando el Concejo Municipal envía el dictamen emitido por una comisión, a otra distinta, para que, esta segunda se refiriera al caso en concreto (artículo 86 del Reglamento interno de la Municipalidad de Cartago).


Respecto al régimen de responsabilidad ante la emisión de un dictamen por quien no es competente, ha sido criterio de este órgano técnico que, los integrantes del Concejo Municipal que hayan participado efectivamente con su voluntad en la conformación del acuerdo son responsables salvo aquel o aquellos integrantes del órgano colegiado que hicieron constar su voto contrario al acuerdo.


Cabe señalar que, para la imposición de sanciones, deberá seguirse un procedimiento administrativo, que garantice el debido proceso, de conformidad con lo que establece nuestro ordenamiento jurídico.


             III.     SOBRE EL RÉGIMEN RECURSIVO MUNICIPAL


Sobre el régimen recursivo en contra de acuerdos adoptados por el Concejo Municipal, la Auditoría Interna solicita emitir criterio sobre lo siguiente:


“7. En el caso de que, algún interesado presente un incidente de nulidad o bien recurso de revocatoria con apelación ante la autoridad superior competente, sobre un determinado acuerdo colegiado;


 


7.1              ¿Quién resuelve el incidente de nulidad y en qué lapso?


7.2              ¿Quién es ese superior competente?


7.3              ¿En qué casos, podría la Contraloría General de la República, participar, como jerarca impropio?


7.4              Bajo esos supuestos; ¿Qué papel asume el Tribunal Contencioso Administrativo?


7.5              ¿Podría la Procuraduría General de la República, ser jerarca impropio?, de ser positiva la respuesta, ¿en qué casos actuaría?


7.6              ¿Si eventualmente, la Contraloría General de la República y el Tribunal Contencioso Administrativo, se declaren incompetentes para conocer un recurso de apelación de un acto administrativo colegiado, que involucre a la figura del Auditor Interno, ¿Quién es la autoridad competente para resolver este conflicto de competencias y quién resuelve la apelación, existe un plazo determinado para ello?”


Conforme el artículo 162 del Código Municipal, los acuerdos que adopte el Concejo podrán ser objeto de impugnación, a través de los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, y el extraordinario de revisión. Señala dicha norma:


“Artículo 162. - En la forma prevista en el código, los concejales podrán solicitar revisión de los acuerdos municipales tomados por el Concejo, y el alcalde municipal podrá interponer veto. Por parte de los interesados, cabrán los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, el extraordinario de revisión y ejercer las acciones jurisdiccionales reguladas por las leyes.” (El subrayado no pertenece al original)


Respecto al órgano competente para su resolución, el artículo 165 de este mismo Código dispone que, el recurso de revocatoria deberá ser resuelto por el mismo Concejo, mientras que, el recurso de apelación será conocido por el Tribunal Contencioso Administrativo. Dispone este numeral: 


Artículo 165.-  Los recursos de revocatoria y apelación ante el concejo deberán interponerse, en memorial razonado, dentro del quinto día.


 


La apelación podrá plantearse solo por ilegalidad; la revocatoria también podrá estar fundada en la inoportunidad del acto.


 


El concejo deberá conocer la revocatoria en la sesión ordinaria siguiente a la presentación. La apelación será conocida por el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo.


 


Si la revocatoria con apelación subsidiaria no se resuelve transcurridos ocho días desde la sesión en que debió haberse conocido y el expediente no ha llegado a la autoridad que deberá conocer la apelación, el interesado o interesada podrá pedirle que ordene el envío y será prevenido de las sanciones del artículo 191 del Código Procesal Contencioso-Administrativo.


 


Lo dispuesto en el párrafo anterior será aplicable en caso de que, interpuesta exclusivamente la apelación, el expediente no llegue dentro del octavo día de presentada la apelación a la autoridad competente para resolverla.” (El subrayado no pertenece al original)


En concordancia con lo dicho, el numeral 173 de la Constitución Política dispone:


“ARTÍCULO 173.- Los acuerdos Municipales podrán ser:


 


1) Objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado;


 


2) Recurridos por cualquier interesado.


 


    En ambos casos si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente.”


 


Por otro lado, respecto a la nulidad de un acto administrativo, la Ley General de la Administración Pública establece que el órgano competente para anular o declarar la nulidad del acto en vía administrativa, es el órgano que lo dictó, el superior jerárquico actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o bien, el contralor no jerárquico del ente. Señalan los artículos 180 y 181 de la LGAP:


“Artículo 180.-Será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o el contralor no jerárquico, en la forma y con los alcances que señale esta ley.


 


Artículo 181.-El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en el recurso.”


 


En consecuencia, ante lo consultado por la Municipalidad de Cartago, un incidente de nulidad en contra de un acuerdo del Concejo Municipal, deberá ser resuelto por el mismo Concejo, o bien por el contralor no jerárquico, sea el Tribunal Contencioso-Administrativo, conforme la normativa citada y el Capítulo II sobre el recurso no jerárquico en material municipal contenido en el Código Procesal Contencioso Administrativo.


Bajo esta línea, no resulta posible que la Contraloría General de la República ni la Procuraduría General de la República actúen como jerarca impropio para la revisión de acuerdos adoptados por los entes municipales, en virtud que, por mandato constitucional y legal, esta competencia fue otorgada a un Tribunal dependiente del Poder Judicial, en este caso al Tribunal Contencioso Administrativo.


Sobre su competencia en esta materia, el Tribunal Contencioso ha manifestado:


La Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo cumple, preponderantemente, una función materialmente administrativa, puesto que, se desempeña como contralor administrativo no jerárquico (jerarquía administrativa impropia) de los órganos de la Administración Pública central o descentralizada en los casos en que la ley prevé un recurso administrativo de alzada ante esta Sección (artículo 1º, inciso b, de la Ley No. 7274). Esto es, la Sección Tercera del Tribunal es un órgano administrativo que se encuentra adscrito a la estructura del Poder Judicial, situación que puede llamar a equívocos sobre el valor y trascendencia de sus resoluciones que son, con la salvedad que será señalada infra, eminentemente administrativas. Bajo esta tesitura, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo interviene como contralor administrativo no jerárquico respecto de los Concejos Municipales, es así como el artículo 173 de la Constitución Política dispone que los acuerdos municipales pueden ser recurridos por cualquier interesado por lo que si el Concejo Municipal no revoca o reforma el acuerdo, la apelación administrativa se eleva ante la Sección Tercera del Tribunal. Lo mismo establece el numeral 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al señalar que "...denegado el veto del Gobernador o la revocatoria interpuesta por el particular, la Municipalidad elevará los autos al Tribunal, previo emplazamiento...". Por consiguiente, la Sección Tercera del Tribunal, al actuar como contralor administrativo no jerárquico, cuando conoce y resuelve una apelación administrativa interpuesta contra una resolución de un Concejo Municipal simplemente se limita a dictar una resolución administrativa cuyo efecto es tener por agotada la vía administrativa previa para que las partes contendientes puedan acudir a la vía jurisdiccional ordinaria, (…) Síguese de lo expuesto que las resoluciones dictadas por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo no producen efectos de cosa juzgada material o formal (fuerza de verdad legal), toda vez, que sólo tienen la virtud de generar esa eficacia las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional y no administrativa. Perfectamente puede suceder que en vía jurisdiccional el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda anule, confirme o modifique la resolución administrativa dictada por la Sección Tercera del Tribunal. Es menester observar que la sección Tercera del Tribunal no actúa como superior jurisdiccional del Juzgado de primera instancia, puesto que, la primera se limita, como se ha repetido hasta la saciedad, a ejercer una función materialmente administrativa. (…)


 


Como corolario de lo expuesto, las resoluciones que dicte la Sección Tercera, en su rol de mero órgano administrativo de control no jerárquico, no cierran definitivamente ninguna discusión, puesto que, siempre le queda a las partes contendientes abierta la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para debatir plenariamente cualquier asunto y, consecuentemente, lo que resuelva esta Sección, en calidad de órgano administrativo, no incide sobre lo resuelto por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional y menos, aún, enerva lo que este último órgano jurisdiccional disponga de forma provisional o definitiva.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución N° 9894-99 de las 11:30 horas del 23 de julio de 1999). (La negrita no es del original).


 


 


            Finalmente, plantea el consultante la siguiente interrogante:


 


7.1              ¿Si eventualmente, la Contraloría General de la República y el Tribunal Contencioso Administrativo, se declaren incompetentes para conocer un recurso de apelación de un acto administrativo colegiado, que involucre a la figura del Auditor Interno, ¿Quién es la autoridad competente para resolver este conflicto de competencias y quién resuelve la apelación, existe un plazo determinado para ello?”


Finalmente, en referencia a la última interrogante planteada, sobre a quién le corresponde resolver un conflicto de competencia entre el Tribunal Contencioso Administrativo y la Contraloría General de la República, debemos señalar que este tema escapa de nuestra función consultiva, en virtud que no se trata de interpretación de una norma jurídica, sino que, se refiere a actuaciones de dos órganos con competencias prevalentes.


Cabe señalar además que este órgano asesor no ejerce funciones revisoras de actuaciones administrativas, por lo que, estamos imposibilitados de sustituir a la Administración Activa. Consecuentemente, el conflicto de competencia que plantea el consultante escapa de nuestra competencia asesora.


Adicionalmente, no es clara la interrogante planteada en cuanto a si el acto administrativo que afecta al Auditor, lo hace en su carácter personal, en cuyo caso tampoco estaría legitimado el consultante para plantearla al no tener relación con la función de control interno que ejerce.


             IV.     CONCLUSIONES


A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:


 


1.      Las comisiones municipales permanentes y especiales son consideradas como auxiliares del Concejo Municipal, para el estudio e intervención en asuntos específicos de especial importancia para el cantón;


2.      Los órganos colegiados de la Administración deben levantar un acta con sus acuerdos, como un mecanismo de control para garantizar su autenticidad, integridad, inalterabilidad y publicidad del contenido;


3.      Las actas del órgano pueden ser levantadas en hojas sueltas, impresas y debidamente foliadas, pero, posteriormente, deberán necesariamente ser encuadernadas; 


4.      El libro de actas deberá ser legalizado por la Auditoría Interna, conforme el artículo 22, inciso e) de la Ley General de Control Interno;


5.      La validez de los acuerdos adoptados por un órgano colegiado dependerá de que hayan sido emitido conforme lo establece el ordenamiento jurídico, por lo que la incorporación en el libro de actas no es un requisito de validez, sino de control interno;


6.      La Norma Técnica General para la Elaboración del tipo documental Actas Municipales, corresponde a una norma de alcance general, por lo que cada corporación municipal debe tomarla en cuenta a la hora de establecer sus propias regulaciones;


7.      El hecho de que el número de actas emitidas por el órgano no alcance el mínimo de 250 folios conforme lo dispone la Norma Técnica, no lo exime de transcribirlas en el libro debidamente legalizado;


8.      Las actas trascritas en el libro de actas con fecha anterior a la emisión de la razón de apertura por parte de la Auditoría Interna, en nada afecta la validez del acuerdo adoptado por el órgano colegiado, sin embargo, por ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno debe ser subsanado;    


9.      Los dictámenes de las comisiones son considerados como actos internos, preparatorios y sin efectos propios, pero corresponden a un trámite substancial para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia como órgano superior municipal en la toma de los acuerdos;


10.  No obstante, los dictámenes que emiten las comisiones municipales no son vinculantes o de acatamiento obligatorio para el Concejo, sino que, estos criterios son simples recomendaciones;


11.  El Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal del Cantón Central de Cartago y sus Comisiones dispone que los informes de las Comisiones deberán ser rendidos en un plazo no mayor a quince días, prorrogables, salvo casos especiales donde expresamente se otorgue un plazo menor o superior. Sin embargo, la no emisión en tiempo del informe no enerva la obligación del Concejo Municipal de adoptar los acuerdos necesarios para garantizar el correcto funcionamiento de la administración municipal y los derechos de los administrados;


12.   Sobre la posible nulidad de los dictámenes emitidos por una comisión que no le compete el asunto, y sobre el régimen de responsabilidad, ya este órgano asesor se había referido en el dictamen C-243-2017 del 23 de octubre de 2017, ampliado en el dictamen C-44-2018 del 5 de marzo de 2018, a solicitud de esta misma Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago;


13.   Conforme el artículo 162 del Código Municipal, los acuerdos del concejo podrán ser recurridos a través de los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, y el extraordinario de revisión;


14.  El recurso de revocatoria deberá ser resuelto por el mismo Concejo, mientras que, el de apelación será conocido por el Tribunal Contencioso Administrativo, como órgano contralor no jerárquico (jerarquía administrativa impropia);


15.   El órgano competente para anular o declarar la nulidad de un acto en vía administrativa es el órgano que lo dictó, el superior jerárquico actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o bien, el contralor no jerárquico del ente;


16.  No corresponde a esta Procuraduría resolver un eventual conflicto de competencia existente entre el Tribunal Contencioso Administrativo -en su función de jerarca impropio- y la Contraloría General de la República. Además, el señor Auditor no se encuentra legitimado para plantear interrogantes que le afecten en lo personal.


 


Atentamente,


 


Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal


Procuradora Adjunta                                          Abogada de la Procuraduría