10 de junio del 2019

OJ-053-2019

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-CPJN-008-2018, mediante el cual se consulta nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de Ley “Adición de los artículos 196 bis, 196 ter y 196 quáter de la Ley General de Salud, N° 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas: “COMPARTAMOS LA MESA”  el cual se tramita en la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia, bajo el expediente № 20207.

 

            De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

I-.  Sobre el origen y la justificación del proyecto de ley

 

En la respectiva exposición de motivos, la cual ha sido desarrollada en forma completa y fundamentada, se relata cómo esta iniciativa nació a raíz de la preocupación causada por la impactante imagen del desecho de comida en buen estado, pensando en que existe gran cantidad de personas en condiciones de pobreza que necesitan esos alimentos.  Por ello, se pensó en buscar una solución a este desperdicio, que a su vez se convierta en un acto solidario con el sector de la población menos favorecido a nivel socioeconómico.

 

Al investigar acerca del tema, se explica que las promotoras del proyecto, quienes son estudiantes de secundaria, encontraron que este tipo de iniciativas ha tenido éxito en otros países, llegando a la conclusión de que en Costa Rica se necesita de una legislación que proteja a las compañías de la responsabilidad por el producto donado.

 

Se explica que en nuestro país se están desperdiciando alrededor de cinco mil toneladas de alimentos al año, cantidad que podría satisfacer las necesidades nutricionales de 220 mil individuos. Se explica que los supermercados, hoteles, centrales de abasto y restaurantes son las compañías con mayores niveles de desperdicio, de ahí que se busca una propuesta adecuada tanto en términos de ayuda social, como de garantía para solventar las preocupaciones de estas empresas, que jugarían un papel de suma importancia en la funcionalidad de este proyecto. Todo ello como una vía de ayuda social sin fines de lucro.

 

Se indica que el proyecto se ha inspirado en la ley Bill Emerson Good Samaritan Food Donation Act, aprobada por el Congreso de los Estados Unidos, adaptándola al régimen jurídico nacional, para finalmente crear una vía factible para la distribución de comida perecedera.

 

Asimismo, que esta iniciativa se suma a otros proyectos que ya existen en el país, pero reproduciéndolos en una mayor dimensión.

 

II-. Competencias del Ministerio de Salud

 

De conformidad con los términos del proyecto, se encargaría al Ministerio de Salud el programa solidario nacional de distribución de alimentos para el consumo humano a favor de las organizaciones de bien social beneficiarias, denominado “Compartamos la Mesa”.

 

Ello aparejaría una serie de funciones de coordinación con otras entidades públicas para la implementación de este proyecto (IMAS, municipalidades, Ministerio de Trabajo), así como la elaboración de un registro de las organizaciones públicas o privadas de bienestar social que puedan ser benefactoras, recolectoras y beneficiarias del programa.

 

Asimismo, se prevé que el Ministerio de Salud otorgará un certificado a los participantes del programa, el cual se revisará anualmente para asegurar el cumplimiento de los objetivos de esta ley.

 

            La atribución de esas competencias, obliga a remitirse, en primer término, a lo establecido en la Ley General de Salud que pretende adicionarse, normativa que en su artículo 2° dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 2º.- Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias.” (énfasis agregado)

 

Sobre el particular, en anteriores ocasiones, hemos desarrollado las siguientes consideraciones:

 

“La Ley General de Salud, que data de 1973 (propiamente del 24 de noviembre de ese año), consigna en su artículo 1º que la salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado. En el numeral 2º define las funciones que el Ministerio de Salud –como uno de los órganos estatales encargados de materializar dicha protección- debe asumir en beneficio y defensa de la salud de los ciudadanos, a saber: establecer la política nacional de salud, emitir las normas, la planificación y la coordinación de todas las actividades que le competen conforme a la ley, entre otros.

 

Es decir, en nuestro entorno jurídico y social, la Constitución Política ha establecido la obligatoriedad por parte del Estado –tanto del Ministerio de Salud como de la Caja Costarricense de Seguro Social- de velar por el cuido del derecho a la salud, bajo el entendido que dicho bien jurídico es una derivación fehaciente del derecho a la vida y como tal, ha sido considerado un derecho fundamental.

 

En este sentido y si se hilara aún más fino, si se pretendiera conocer los alcances –por no decir beneficios- que la protección de la salud conlleva y por ende, se escudriñara el concepto de salud en sentido estricto tal cual lo ha definido la Organización Mundial de la Salud, se concluiría que no solo debe protegerse tal bien sino que dicho resguardo debe ser efectivo y pleno.” (OJ-106-2016 del 7 de septiembre del 2016)

 

“La Ley General de Salud en su artículo 1 señala que: “La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado.”

Así mismo, el artículo 2 del mismo cuerpo normativo le otorga al Ministerio de Salud competencias para mantener el orden público en materia de salud pública.

 

Artículo 2. “Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 2 inciso b) de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, señala que una de las funciones del Ministerio de salud es: “Dictar las normas técnicas en materia de salud de carácter particular o general; y ordenar las medidas y disposiciones ordinarias y extraordinarias que técnicamente procedan en resguardo de la salud de la población;

 

Al respecto, la jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

 

“IV.-Sobre la relevancia de la salud pública como bien jurídico. Las normas de salud pública se constituyen en referentes relevantes para la salvaguarda de un interés público concretado y precisado en el establecimiento de pautas básicas y mínimas que propenden a garantizar que determinada actividad, edificación o circunstancia en general, cuenta con las exigencias y requerimientos mínimos en términos sanitarios, de modo que en tesis de principio, no constituyan un peligro directo o amenaza tangible para los destinatarios de esos bienes o servicios. La concurrencia de los valores inmersos en los preceptos 21 y 50 de la Carta Magna exigen que el Estado, en su sentido amplio, sea, Poder Central y los entes públicos menores, ejerciten sus competencias para el resguardo del ambiente sano y la salud pública. En esta materia, que participa de las manifestaciones del poder de policía, en su triple expresión clásica (de tradición francesa), sea, seguridad, orden público y salud pública -para algunos, unificable en el término de orden público-, es claro que la labor de las autoridades públicas no se agota en la emisión de normas que busquen regular marcos de conducta para proteger dicho bien social, sino además, el ejercicio de actos concretos de control y fiscalización, sea preventivo o represivo, para garantizar el cumplimiento de esos fines. Bajo ese marco, la Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973, publicada en La Gaceta No. 222 del 24 de noviembre de 1973, fija la salud pública como un bien de interés público que ha de ser tutelado por el Estado. De igual modo, reconoce al Ministerio de Salud la definición de la política nacional de salud, la normación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley (art. 2). La coercitivdad de las disposiciones de dicha legislación viene reconocida además en los cánones 4 y 7, así como en el principio general de sometimiento a la ley que se desprende del numeral 129 de la Carta Magna. En ese orden, la citada Ley No. 5395 establece en su libro primero, título tercero, una serie de disposiciones atinentes a la conservación de la salud, incluyendo mandamientos en materia de edificaciones. (…)” (Resolución N° 186-2011 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las siete horas cincuenta minutos del treinta de agosto del dos mil once.) (OJ-172-2014 del 1 de diciembre del 2014)

 

Como vemos, el Ministerio de Salud ciertamente es la cartera ministerial competente para velar por la salud de la población, y coordinar todas las actividades públicas y privadas relativas a esta materia.  Es por ello que la Ley N° 5395 constituye una normativa sumamente amplia, que regula una gran cantidad de aspectos que tienen incidencia y relación con la función de garantizar la salud de la población.

 

Concretamente, el tema de la preparación, manejo, expendio y consumo de alimentos, constituye un campo regulado en la citada Ley General de Salud, y que además es objeto de múltiples regulaciones en orden a la protección de las personas, dado que el consumo de productos alimenticios es un tema en el que pueden generarse grandes riesgos para la salud, y por ello existen una serie de requisitos y controles que deben cumplirse al participar en alguna de estas actividades (véanse artículos 196 al 238 de la Ley General de Salud).

 

De tales regulaciones contenidas en el citado cuerpo normativo, conviene traer a colación algunas de ellas, que constatan el régimen legal al que se encuentra sometida toda actividad relativa a la elaboración y distribución de alimentos para el consumo humano. Al respecto, dispone la supracitada Ley General de Salud, lo siguiente:

 

“ARTICULO 196.- La nutrición adecuada y la ingestión de alimentos de buena calidad y en condiciones sanitarias, son esenciales para la salud y por lo tanto, las personas naturales y jurídicas que se ocupen en actividades relacionadas con alimentos, destinados al consumo de la población, deberán poner el máximo de su diligencia y evitar omisiones en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y de las órdenes especiales que la autoridad de salud pueda dictar, dentro de sus facultades, en resguardo de la salud.

 

ARTÍCULO 197.- Se entiende por alimento y por producto alimenticio, para los efectos legales y reglamentarios, toda sustancia o producto natural o elaborado, que al ser ingerido por el hombre proporcione al organismo los elementos necesarios para su mantenimiento, desarrollo y actividad y todo aquel, que sin tener tales propiedades, se consuma por hábito o agrado.

(…)

 

ARTICULO 199.- Para los efectos legales y reglamentarios se estimará

que un alimento es legalmente susceptible de ser destinado y entregado al consumo de la población cuando corresponda a la designación, a la definición y a las características generales, organolépticas, físicas, químicas, microbiológicas y microscópicas que le den y asignen, respectivamente, el reglamento o las normas sanitarias y de calidad de alimentos aprobadas por el Ministerio o suscritas por el Gobierno en virtud de convenciones internacionales.

 

La carne, de todas las especies, que se destine al consumo de la población y sus subproductos deberán, además, provenir únicamente de animales sacrificados de conformidad con las normas reglamentarias y en establecimientos autorizados por los Ministerios de Agricultura y Ganadería y de Salubridad Pública.

 

ARTICULO 200.- Queda estrictamente prohibido importar, elaborar,

 

usar, poseer para vender, comerciar, traspasar a título gratuito, manipular, distribuir y almacenar alimentos alterados o deteriorados, contaminados, adulterados o falsificados.

 

ARTICULO 212.- Los alimentos deben ser producidos, manipulados, transportados, conservados, almacenados, expendidos y suministrados al público por las personas que se ocupen de ello, en condiciones higiénicas y sanitarias y con sujeción estricta a los requisitos y exigencias legales y reglamentarias, generales y específicas, pertinentes a cada tipo de acciones u operaciones.

 

(…)

ARTICULO 213.- Toda persona, natural o jurídica, que se ocupe en producir alimentos, deberá hacerlo en condiciones ambientales sanitarias y empleando técnicas de defensa o conservación aprobadas por la autoridad de salud, a fin de evitar, principalmente, la contaminación de tales productos y su peligrosidad debida a la presencia de residuos tóxicos proveniente de su tratamiento con plaguicidas u otros sistemas de defensa o conservación.”

 

            A partir de este régimen legal, puede llegarse a la conclusión de que las regulaciones que se están proponiendo en el proyecto de ley que aquí nos ocupa, ciertamente resultarían necesarias en orden a la implementación de un programa formal de recolección y distribución de alimentos para ser donados a personas en condiciones de pobreza, como una actividad realizada sin fines de lucro.

           

Lo anterior, por cuanto, como quedó visto, esta normativa de orden público contiene regulaciones detalladas y estrictas en relación con este tipo de actividades, dado el riesgo para la salud que ello puede representar. Y siendo que el Estado cuenta con una serie de importantes potestades de regulación y fiscalización en esta materia, resulta adecuado que este tipo de actividades que pretenden desarrollarse de modo formal, organizado y a mayor escala, queden debidamente sometidas a las regulaciones legales correspondientes, y desde luego a las atribuciones con que cuenta el Ministerio de Salud.

            Como observación de forma, estimamos conveniente que en el texto propuesto quede establecido con mayor claridad que el registro de las organizaciones será competencia del Ministerio de Salud. Esto para evitar desorden o duplicidad de funciones con relación a otras instituciones, máxime tomando en cuenta que el Ministerio de Salud sería el competente, según el propio proyecto, para otorgar un certificado a los participantes del programa.

 

            Asimismo, estimamos conveniente revisar cuidadosamente la norma propuesta relativa a la exoneración de responsabilidades, dado que, tal como vimos con respecto a las disposiciones contenidas en la Ley General de la Salud, los establecimientos en todo momento deben cumplir con las regulaciones relativas a la preparación y manejo de alimentos, y el transporte y distribución que se haga evidentemente también debe ejecutarse con apego a estas regulaciones.

 

            En consecuencia, parece entenderse del proyecto que la idea es proteger a los donadores de eventuales reclamos por insatisfacción sobre las comidas, como lo podría hacer cualquier cliente que les ha comprado alimentos bajo una actividad estrictamente comercial. Tal fin resulta entendible, en tanto se trataría de alimentos que se están suministrados a título gratuito. Mas ello no exime a nadie (benefactores ni recolectores) de las regulaciones sanitarias, y por ello los productos no pueden ser “aparentemente” aptos para el consumo humano, como lo dice el texto propuesto, sino que efectivamente deben serlo, con apego a las normas sanitarias.

 

Bajo ese entendido, sugerimos encontrar una mejor redacción para este aspecto, a fin de que los comerciantes se entiendan exonerados de reclamos por mera insatisfacción comercial sobre el producto, siempre y cuando se hayan observado las normas sanitarias correspondientes.

III-. Conclusión

En los términos planteados, no se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad, aunque sí algunos pequeños inconvenientes desde el punto de vista de técnica jurídica, los cuales, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.

 

La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

                                                                                                        Andrea Calderón Gassmann                

                                                                              Procuradora