04 de setiembre 2019

C-251-2019

Lic. Omar Antonio Villalobos Hernández

Auditor Interno

Municipalidad de Orotina

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-038-2019 del 20 de marzo de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre la vinculatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República. Específicamente dicha consulta plantea lo siguiente de manera textual:

“(…)

¿Para quién son vinculantes los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República en razón de las consultas que le planteen las Auditorías internas en uso de sus competencias? ¿Únicamente para la Auditoría que realiza la consulta? O al formar la auditoría interna parte integral de la estructura orgánica de una institución. ¿Se constituirán dichos dictámenes en vinculantes para la institución como tal?”

La presente consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.

                   I.     SOBRE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El artículo 1° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (en adelante LOPGR) establece que ésta es el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública y la representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Establece dicho artículo:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

Como parte de las competencias otorgadas a través de la LOPGR, la Procuraduría General está facultada para emitir criterios técnicos-jurídicos a solicitud de los jerarcas de los órganos de la Administración Pública o de sus auditores internos. Disponen los artículos 3, inciso b y 4 de la LOPGR:

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

Conforme se aprecia en la normativa trascrita, la Procuraduría General de la República ostenta la competencia para brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones jurídicas que consulten los órganos de la Administración Pública (entes descentralizados, organismos públicos y las empresas estatales), por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente consultante o de sus auditores.

Es importante considerar que, los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría General son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y constituyen jurisprudencia administrativa para todos los demás órganos de la Administración Pública. Señala el artículo 2 de la LOPGR:

“ARTÍCULO 2º.-DICTAMENES:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”

Cabe señalar que, el artículo anterior fue objeto de una acción de inconstitucionalidad ante la Corte Plena, la cual, en la sesión extraordinaria Nº 32 de las 13:30 del 3 de mayo de 1984, concluyó que los dictámenes son de acatamiento obligatorio para la Administración que lo solicitó. Al respecto dispuso:

"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."

En ese mismo sentido, en el dictamen No. C-294-2003 del 29 de setiembre de 2003 esta Procuraduría señaló lo siguiente:

“(…) III.- La función consultiva de la Procuraduría General de la República: dictámenes vinculantes y jurisprudencia administrativa.

Como es de su estimable conocimiento, de conformidad con nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia –Nº 6739 de 28 de abril de 1982-, la Procuraduría General de la República es un órgano técnico jurídico, que si bien ubicado dentro del Ministerio de Justicia, goza de independencia funcional, administrativa y de criterio en el desempeño de sus atribuciones; y entre éstas, una de las principales es la función consultiva o de asesoramiento de la Administración Pública costarricense, que es la que ahora interesa.

En ese orden de ideas, se nos puede clasificar como un típico órgano consultivo de carácter permanente y técnico, que ejerce una función de asesoramiento técnico-jurídico de los órganos de la administración activa, "preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.

Esa función consultiva se materializa, formalmente, a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas, que versan sobre el tema genérico planteado por el sujeto que consulta. Y como bien lo hemos advertido, tal clasificación es relevante por cuanto según se trate de un dictamen o bien, de una opinión jurídica, los efectos del pronunciamiento serán distintos.

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes. Al respecto, hemos indicado lo siguiente:

"La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión. De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste."

Como regla genérica, la Ley General de la Administración Pública establece que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). Pero en razón de previsión normativa expresa y especial, en principio los criterios técnico–jurídicos emitidos por la Procuraduría General son vinculantes, es decir, de acatamiento obligatorio, para la administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quien constituye jurisprudencia administrativa, con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan, cuando de ellos se derive un criterio reiterado (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989).

Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa, lo cierto es que en tratándose de los primeros, al constituirse éstos como uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, si la Administración se separa de ellos sin previa dispensa acordada por el Consejo de Gobierno, el acto estaría viciado de nulidad absoluta (arts. 128, 133, 158, 166 y 167 de la Ley General). En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativo correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio, el que se impugnaría conjuntamente con el acto final (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública). (…)”

Conforme lo anterior, podemos concluir que los criterios técnico-jurídicos emitidos por la Procuraduría General de la República son de acatamiento obligatorio, únicamente para la Administración Pública que consulta y, respecto al resto de la Administración, estos dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa.

Consideramos oportuno acotar que la jurisprudencia administrativa tiene como fin orientar y facilitar la toma de decisiones de la Administración Pública. Así, previo a la emisión de un acto administrativo, cualquier órgano de la Administración podrá consultar la jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría a efectos de que su decisión sea conforme el ordenamiento jurídico.

Una vez claro lo anterior, debemos llamar la atención que la normativa citada no hace ninguna excepción respecto al carácter vinculante que poseen los criterios emitidos por la Procuraduría con relación al órgano consultante, por lo que conviene traer a colación el principio general del derecho que señala: “No es lícito distinguir donde la ley no distingue”.

Nótese que el artículo 4 de la LOPGR dispone que los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos y sus auditores internos, podrán consultar nuestro criterio técnico-jurídico. Por tanto, son dichos funcionarios quienes ostentan legitimación para consultar.

En consecuencia, los dictámenes que emita este órgano técnico consultivo siempre tendrán el carácter vinculante para la Administración que consulta, independientemente de si lo ha consultado el jerarca o el auditor, toda vez que la Ley no hace excepciones a esta regla.

                II.     SOBRE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Por disposición de los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, encargada de la vigilancia, fiscalización jurídica y financiera de la Hacienda Pública.

Asimismo, conforme los artículos 1, 4, 8 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (en adelante LOCGR), el órgano contralor ejerce su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública, siendo los criterios, disposiciones, normas, políticas y directrices que emite en el ámbito de su competencia, vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización, prevaleciendo éstos sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

Asimismo, el artículo 29 de la LOCGR contempla la potestad consultiva del ente contralor. Dispone la norma:

“Artículo 29.- Potestad consultiva. La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos.

Asimismo, podrá evacuar las consultas que le dirijan los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del artículo 4. Tales consultas deberán ajustarse a las normas que, reglamentariamente, se establezcan para prever el buen uso de esta facultad.

Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos.

La Contraloría comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos harán lo mismo con los administrados o terceros afectados por aquellos.

Los sujetos pasivos deberán comunicar los actos y dictámenes de la Contraloría, a los administrados interesados en ellos, dentro del octavo día posterior al recibo de la comunicación respectiva, por parte del órgano contralor, so pena de que el funcionario responsable de la omisión se haga acreedor a la sanción por desobediencia prevista en el capítulo V de esta Ley.

La Contraloría General de la República excepcionalmente podrá comunicar a los interesados, de forma directa, categorías determinadas de actos, de conformidad con el reglamento respectivo.” (El subrayado no pertenece al original)

Es a partir de dichas normas, que hemos entendido que la función consultiva de la Procuraduría no puede ser ejercida cuando se trata de asuntos relativos a la Hacienda Pública, donde la Contraloría tiene una competencia prevalente y exclusiva.

Por lo anterior, tampoco podría este órgano asesor determinar cuál es el alcance de la vinculatoriedad de los pronunciamientos de la Contraloría y, específicamente, si las consultas realizadas por las auditorías internas ante dicho órgano resultan o no vinculantes para la Administración activa. Si bien, podríamos realizar un análisis de las normas relativas a la competencia consultiva de la Contraloría, hacerlo implicaría irrespetar la competencia que ha reconocido el legislador a dicho órgano constitucional.

Debe considerarse que la Contraloría, en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, ha emitido el Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (R-DC-197-2011 del 13 de diciembre de 2011), mediante el cual se establecen una serie de reglas con relación a la vinculatoriedad de sus pronunciamientos. Asimismo, se ha referido al alcance de los mismos a través de sus oficios (ver por ejemplo el N° DJ-0740-2016 (06327) del 18 de mayo de 2016). Por tanto, no podría este órgano asesor interpretar los alcances de dichas disposiciones y específicamente de la vinculatoriedad de los criterios emitidos por la Contraloría a solicitud de los auditores internos, pues ello transgrediría nuestro ámbito de competencia consultiva.

Consecuentemente, la inquietud que plantear el consultante con relación a los dictámenes de la Contraloría debe ser evacuada por dicho órgano constitucional.

                                                                        III.            CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1.      La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia;

2.      La Procuraduría General de la República ostenta la competencia para brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones jurídicas que consulten los órganos de la Administración Pública (entes descentralizados, organismos públicos y las empresas estatales), por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos o de los auditores internos;

3.      Los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría General son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y constituyen jurisprudencia administrativa para todos los demás órganos de la Administración Pública; 

4.      La Ley Orgánica de la Procuraduría no hace ninguna excepción respecto al carácter vinculante de los criterios, por lo que serán de acatamiento obligatorio para la Administración que consulta, independientemente de si lo solicita el máximo jerarca administrativo o el auditor interno;

5.      La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, encargada de la vigilancia, fiscalización jurídica y financiera de la Hacienda Pública, quien además ostenta la potestad consultiva en temas de su competencia (artículo 29 LOCGR);

6.      En ejercicio de su competencia, la Contraloría ha emitido el Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la CGR y otros oficios refiriéndose a los alcances de la vinculatoridad de sus dictámenes;

7.      Ergo, la inquietud que plantea el consultante con relación a los dictámenes de la Contraloría debe ser evacuada por dicho órgano constitucional, por escapar de nuestra función consultiva.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz                                       Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                  Abogada de la Procuraduría