18 de julio del 2019

C-207-2019

Licenciada

Maribel Muñoz Arrieta

Subauditora General

Consejo Técnico de Aviación Civil

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-240-2018, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con “… la legalidad del eventual reconocimiento y pago de prohibición por un 40% a los cargos de Director y Subdirector General de Aviación Civil…”.

            Las preguntas concretas que nos formula son las siguientes:

“Primera consulta: ¿Se encuentra vigente el artículo 49 de la [ley] N° 6982 del 19/12/1984?, el cual a la letra dice: “(…) El Consejo reconocerá el pago del 40% por prohibición a los servidores, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley N° 5150.  Estos servidores conservarán todos los derechos laborales adquiridos al momento de la vigencia de esta ley.  Igual reconocimiento tendrán el Director y Subdirector General de esta Institución"?  (El resaltado es del original).

“Segunda consulta: Bajo el supuesto que el artículo anterior se encuentre vigente: ¿a los citados cargos de Director y Subdirector General, les aplica ese reconocimiento y pago del 40%, no obstante que; el reglamento a la Ley N° 8422, LCCEIFP, emitido mediante Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005, en el artículo N° 27, estableció como prohibición para ejercer profesiones liberales, en lo que interesa, lo siguiente: "(…) los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados (…).”

“Tercera consulta: Bajo el supuesto que el artículo N° 49 de la Ley Nº 6982 del 19 de diciembre de 1984 se encuentre vigente: ¿para este reconocimiento de prohibición, no se debe verificar el cumplimiento de los requisitos; académico y profesional, en el tanto, este artículo no lo sujetó al cumplimiento de ningún requisito, únicamente que fuera correspondiente con el cargo de Director o Subdirector General de Aviación Civil?.”  (El subrayado y el destacado es del original).

“Cuarta consulta: ¿Puede afirmarse que el artículo N° 49 de la Ley N° 6982 del 19 de diciembre de 1984; denominada "Ley de Presupuesto para 1985" reguló y mantiene vigente un régimen de prohibición particular e independiente del creado con la Ley N° 8422 LCCEIFP para los cargos de Director General y Subdirector General de Aviación Civil?”

“Quinta consulta: ¿Puede afirmarse que; en el caso de los cargos de Director General y Subdirector General de Aviación Civil, los funcionarios que ostenten esos puestos; tienen la opción de acogerse al régimen de prohibiciones regulado en la Ley N° 8422 y su reglamento en caso de cumplir con los tres requisitos —antes señalados—, y en caso de no cumplir con el requisito académico y/o el profesional, por solo ostentar el cargo, el funcionario pueden optar por el régimen de prohibición que reconoce un 40%, regulado en la varias veces citada Ley N° 6982 del 19 de diciembre de 1984 por su artículo N° 49 y denominada "Ley de Presupuesto para 1985?”

            De la lectura de las consultas que se nos plantean es posible corroborar que la gestión que se nos formula tiene como objetivo dilucidar un aspecto concreto de la situación salarial de las personas que ocupan el cargo de Director General y Subdirector General de Aviación Civil.

            Al respecto, debemos indicar que la función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.   En virtud de ello, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno; b) que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado, salvo que se trate de una gestión planteada por la Auditoría Interna; y c) que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se aluda a un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto pueden consultarse los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-039-2018 de 23 de febrero de 2018 y C-203-2019 del 10 de julio del 2019).

            En lo que se refiere al primero de los requisitos mencionados, se observa que en este caso la consulta fue planteada por la Subauditora General del Consejo Técnico de Aviación Civil, y no por la persona que ocupa el puesto jerárquico superior de esa dependencia, sin que se nos indique si ello obedeció a la ausencia temporal o definitiva de esa persona, o a alguna otra razón que lo justifique.

            Por otra parte, en cuanto al tercer requisito apuntado, hemos indicado que la consulta que se dirija a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, ni a la situación particular de una persona determinada. Ello porque nuestros dictámenes son vinculantes, por lo que emitir criterio sobre casos concretos implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que constituiría una invasión de competencias que no nos corresponde ejercer (al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994, OJ-005-1998, OJ-017-2002, C-021-2006, C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, y OJ-155-2018, entre muchos otros).  Hemos sostenido además que, aunque la consulta esté planteada en términos generales, no es admisible cuando en la propia consulta, en el criterio legal, o en cualquier otra documentación aportada, se aluda a algún caso concreto (al respecto pueden consultarse los dictámenes C-139-2017, C-246-2018 C-297-2018 y C-046-2019).

            En este asunto, resulta claro que si ésta Procuraduría emite un dictamen vinculante sobre los alcances del pago de la compensación económica por prohibición al Director y al Subdirector General de Aviación Civil, estaría resolviendo un caso concreto y sustrayendo esa competencia a la Administración activa, lo cual ₋insistimos₋ resulta improcedente.

            Por último, debemos indicar que el órgano competente para emitir criterio sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, es la Contraloría General de la República, según hemos sostenido, por ejemplo, en nuestros pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007, OJ-066-2017 del 2 de junio del 2017 y C- 180-2018 del 31 de julio del 2018.

            Por las razones expuestas, lamentamos no poder evacuar en esta oportunidad la consulta que se nos formula.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc