09 de setiembre del 2019

C-257-2019

Señora

Esmeralda Britton González

Presidenta de la Junta Directiva

Junta de Protección Social de San José

S.   O.

Estimada señora

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio JPS-PRES-112-2019, del 26 de mayo del 2019, por medio del cual nos indica que la Junta Directiva que preside, mediante el acuerdo JD-241, correspondiente al Capítulo II, artículo 3), de la sesión ordinaria n.° 20-2019, decidió plantear a este Órgano Asesor una consulta relacionada con el efecto de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, concretamente, de su Título III, sobre la convención colectiva de esa Junta. 

            I.- Alcances de la consulta y criterio legal

            Nos indica que la Junta de Protección Social suscribió con la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP), una convención colectiva que fue homologada por el Departamento de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la resolución DAL-DRT-OF-38-2017 de las 14:30 horas del 3 de febrero del 2017, por cumplir los requisitos formales y legales vigentes al momento de su negociación y suscripción.

            Afirma que el artículo 34 de la convención colectiva mencionada dispone que se aplicará, en forma general, la escala de salarios, anualidades y quinquenios vigente, escala que fue aprobada por un acuerdo tomado por la Junta Directiva en la sesión número 26-75 del 19 de julio de 1975.

            Con respecto al de auxilio de cesantía señala, entre otras cosas, que el artículo 22 de  la convención dispone que los trabajadores de la Junta tendrán derecho a una indemnización hasta por un máximo de veinte años, en los siguientes casos: “... a) Cuando el trabajador (a) tenga alguna enfermedad que le limite para realizar la función para la cual fue contratado previo dictamen médico expedido por la Caja Costarricense de Seguro Social; b) En caso de muerte del trabajador o por haberse acogido a la pensión por el Régimen de Invalidez o Vejez. c) Cuando el trabajador tenga 20 años de servicio y su edad sea de cincuenta y nueve años en caso de los trabajadores y cincuenta y ocho años en el caso de las trabajadoras. Con veinte años de servicio en la JPS.”

            Manifiesta que al haberse incorporado una serie de reformas a la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957) por medio del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, relacionadas con el reconocimiento de anualidades, con la prohibición del reconocimiento de quinquenios, con el establecimiento de un tope para la cesantía, etc., surgen las siguientes dudas:

            “a) ¿Prevalecen las disposiciones referidas a empleo público contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635, sobre las disposiciones de las convenciones colectivas vigentes a la fecha de promulgación de esa ley, cuando esta norma (Ley No. 9635) lo disponga expresamente en un contenido o ámbito normativo específico?: o, por el contrario, ¿tal prevalencia opera pese a que la ley no lo establece de manera expresa?

            b) ¿Se ajusta a derecho mantener hasta el vencimiento de la Convención Colectiva los efectos de las disposiciones convencionales relacionadas con el reconocimiento de anualidades y quinquenios vigentes al momento de promulgación de la Ley No. 9635?; o, por el contrario, ¿se debe decretar su modificación a partir de esa fecha, conforme a lo establecido en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635?”

            Adjunto a la consulta se nos remitió copia del criterio legal emitido por la Asesoría Jurídica de la Junta de Protección Social.  Se trata del oficio JPS-AJ-0257-2019, del 29 de marzo del 2019, el cual arribó a las siguientes conclusiones:

            “1. Se comparte la posición del órgano procurador [se refiere al dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019] con respecto al tope del auxilio de cesantía y como se expuso en el criterio JPS-AJ-057-2019 del 29 de enero del 2019, la Ley No. 9635 reguló expresamente la cantidad de años a reconocer y señaló que el límite de 12 años se debe respetar mientras la convención esté vigente. Posterior a esa fecha el reconocimiento que procede corresponde a 8 años.

            2. Se comparte la conclusión a la cual arriba la Procuraduría, en el tanto indica que las convenciones colectivas están supeditadas a Ley y a la norma sobrevenida; con mayor razón cuando la ley establece la obligación expresa de derogar y determinar a futuro la pérdida de vigencia de disposiciones de convenciones colectivas anteriores sobre un punto específico.

            3. La anterior posición del órgano procurador, se enmarca dentro del título "IV.-Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa." Ello implica que esa posición —dentro del contexto del dictamen y la consulta₋ es válida y aplicable, en el tanto y cuanto la ley promulgada con posterioridad a la suscripción y vigencia de determinada convención colectiva, regule de manera expresa un determinado punto en específico en contrario a las disposiciones convencionales.

            Así el dictamen como primera conclusión señala "Las convenciones colectivas están supeditadas a Ley, incluso a aquella sobrevenida; máxime cuando dicha norma legal está dirigida expresamente a derogar, y por ende, a determinar a futuro la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido o ámbito normativo específico; respetando así derechos adquiridos y el principio de irretroactividad (art. 34 constitucional)."

            4. La Ley No. 9635, en cuanto a anualidades, quinquenios y demás aspectos relacionados, establece (…) Es claro que la JPS debe observar las adiciones de capítulos y disposiciones transitorias y reformas contenidas en el artículo 3 para la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, que se apuntan; pero se advierte que esas normas no establecen de manera expresa que su entrada en vigencia, tiene la virtud de modificar las disposiciones convencionales vigentes al 04 de diciembre del 2018.- A contrario sensu, en el caso del tope de cesantía la Ley No. 9635 sí definió expresamente la derogatoria de las disposiciones convencionales vigentes en ese tema, con los límites y modulaciones planteados supra.

            5. La Ley No. 9635, en tormo las convenciones colectivas vigentes al momento de su promulgación, realiza dos referencias normativas expresas, a saber: La propia del Transitorio XXVII, que de manera expresa legisla en tomo a los efectos de las convenciones colectivas vigentes en torno al tope auxilio de cesantía y que dice: (…) El Transitorio XXXVI, referido a la obligación denunciar las convenciones colectivas vigentes a su vencimiento y que dice: (…) De este transitorio se destaca, que la obligación es denunciar. Que, si se decide, renegociar la convención, ésta se debe adaptar en su totalidad a la ley o las regulaciones que estén vigentes a la fecha de ese proceso. Nótese que la renegociación es una posibilidad mas no una obligación del jerarca.”

            Seguidamente nos referiremos al tema sobre el cual se requiere nuestro criterio.

            II.- Sobre la prevalencia de lo dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública sobre lo pactado en las convenciones colectivas vigentes

            Tal y como se indicó en el criterio legal que se adjuntó a la consulta, ya ésta Procuraduría se pronunció sobre la prevalencia de la ley, aunque sea sobrevenida, sobre lo dispuesto en las convenciones colectivas vigentes, es decir, las suscritas con anterioridad a la nueva ley.  Se trata del dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, cuya línea fue reafirmada en el C-160-2019 del 10 de junio del 2019 y en las opiniones jurídicas OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019 y OJ-068-2019 del 20 de junio del 2019.

             El dictamen C-060-2019 citado, en lo que interesa, indica lo siguiente:

            “IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

            Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

            Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente[1]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)[2], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente[3]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

            La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

            Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

            No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones[4].

            De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

            Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador[5].

            Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[6].

            Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.”

            Cabe indicar, además, que en el dictamen C-194-2019 del 8 de julio del 2019, esta Procuraduría reiteró que “… las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa- sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.”

            Partiendo de lo anterior, y atendiendo las consultas concretas que se nos formulan, debemos indicar que las disposiciones sobre empleo público contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas prevalecen sobre las cláusulas de las convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) que tengan un contenido contrario a la ley, independientemente de que ésta última lo disponga así expresamente o no.

            Asimismo, el reconocimiento de todos los sobresueldos contemplados en las convenciones colectivas vigentes a la fecha de promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas debe ajustarse a los preceptos de dicha ley. 

            Es necesario advertir, en todo caso, que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en la acción.

            3.- Conclusión

            Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

            1) Las disposiciones sobre empleo público contenidas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas prevalecen sobre las cláusulas de las convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) que tengan un contenido contrario a la ley, independientemente de que ésta última lo disponga así expresamente o no.

            2) El reconocimiento de todos los sobresueldos contemplados en las convenciones colectivas vigentes a la fecha de promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe ajustarse a los preceptos de dicha ley. 

            3) Por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en la acción.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

        Procurador del Área de Derecho Público