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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 277 del 20/09/2019
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 277
 
  Dictamen : 277 del 20/09/2019   
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )  

20 de setiembre del 2019


C- 277-2019


 


Licenciado


Gledys Delgado Cárdenas


Auditor Interno de la Municipalidad de La Cruz


S.   O.


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio UAI-PGR-179-2018, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2019.


 


            Las consultas concretas que nos formula son las siguientes:


 


            “a. El artículo nro. 43 de la ley 9635, establece que los miembros de las juntas directivas no podrán superar por mes el equivalente a diez salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas. Sobre esto la consulta es: ¿en el caso de las corporaciones municipales aplica la improcedencia de pago conjunto de viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal?


            b. En el capítulo IV se regula lo concerniente a dedicación exclusiva y prohibición, sobre éstos temas las consultas son:


ü  ¿Los porcentajes de aplicación para el pago de la dedicación exclusiva indicados en el artículo nro.35, se aplican a los contratos para ese plus que inicien su vigencia a partir del 01 de enero del 2019? ¿Los funcionarios que finalizan contrato de dedicación exclusiva el 31 de diciembre del 2018, que se encuentren en puestos fijos, interinos y por servicios especiales conservan el porcentaje que se les venía pagando antes de la ley 9635 ose les debe de aplicar lo indicado en la ley 9635 a partir del 01 de enero del 2019 si firmaran un nuevo contrato?


ü  ¿Los funcionarios que estén nombrados en puestos interinos o por servicios especiales que ganan prohibición y que finalicen el contrato el 31 de diciembre del 2018, a partir del 01 de enero del 2019 si volvieran a ser nombrados, se les debe de remunerar según se indica en el artículo nro. 36 de la ley 9635 o conservan el derecho al porcentaje que se les venía pagando antes de la aprobación de la le 9635?


            c. El artículo nro. 52 de la ley de 9635 establece que las instituciones contempladas en el artículo 26 de la presente ley ajustarán la periodicidad de pago de los salarios de sus funcionarios con la modalidad de pago mensual con adelanto quincenal. Sobre este tema la consulta es la siguiente: ¿Las corporaciones municipales que realicen el pago de salarios en la modalidad bisemanal, el cual se encuentre contemplado en la Convención Colectiva, deben de ajustar su forma de pago a lo que se establece en la ley 9635?.”


 


            Seguidamente nos referiremos a la procedencia del pago de dietas conjuntamente con viáticos en el sector municipal, a las reglas sobre el pago de dedicación exclusiva y prohibición, y a la prevalencia de la Ley de Salarios de la Administración Pública sobre la convención colectiva vigente en lo relativo a la modalidad de pago en la Municipalidad de La Cruz.


 


            1.- Sobre el pago simultáneo de dietas y viáticos en el sector municipal


 


            Ésta Procuraduría, en su dictamen C-173-2019 del 19 de junio último, se refirió a la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, en lo relativo al tema del pago simultáneo de dietas y viáticos en las municipalidades. 


 


            Debido a que el dictamen mencionado analiza en detalle el tema en consulta, y expone la posición institucional sobre ese aspecto, procederemos a transcribirlo casi en su totalidad:


 


            “El pago de viáticos en el sector público, se encuentra regulado en la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de los Funcionarios del Estado N° 3462 de 26 de noviembre de 1964, así como en el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte de los Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República.


            En cuanto al pago de dicho rubro la citada ley establece en su artículo 1° en lo que interesa:


            "Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República (...).


            Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público."


            De la redacción del artículo trascrito se desprende que el pago de viáticos procede cuando el empleado o funcionario se desplace dentro o fuera del país, en el cumplimiento de la función pública que desempeña y las municipalidades quedan comprendidas dentro del alcance de dicha ley.


            El Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos determina la conceptualización de viático, entendiendo por éste la suma reconocida por hospedaje, alimentación y gastos menores a los servidores que deban desplazarse de su lugar de trabajo en cumplimiento de obligaciones del cargo:


            “Artículo 2º.- Concepto. Por viático debe entenderse aquella suma destinada a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, que los entes públicos reconocen a sus servidores cuando éstos deban desplazarse en forma transitoria de su centro de trabajo con el fin de cumplir con las obligaciones de su cargo.”


            Respecto a los sujetos que pueden acceder al rubro de comentario, la ley señala, de forma amplia, que se trata de los funcionarios dependientes de los poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público.


            En igual sentido, el Reglamento de la Contraloría determina, de forma genérica, los sujetos beneficiarios del rubro en mención:


            “Artículo 3º.- Sujetos beneficiarios. Los gastos a que se refiere este Reglamento únicamente serán cubiertos a los funcionarios que prestan sus servicios a algún ente público, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”


            De conformidad con las normas citadas, el pago viático fue dispuesto para sufragar gastos menores en que incurran los funcionarios públicos, cuando el servidor público se desplaza para cumplir con funciones propias de su cargo y teniendo las sumas que recibe por este concepto una naturaleza jurídica diferente y no excluyente de otras remuneraciones como el salario.


            Por su parte, la dieta es una “(…) contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ” (Dictamen número C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008.)


            Como se desprende de lo anterior, los viáticos y la dieta tienen una naturaleza distinta, aunque a pesar de ello, el legislador ha decidido, dentro de su ámbito de discrecionalidad, prohibir su pago simultáneo tratándose de miembros de Juntas Directivas. Al respecto, la reciente Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (en adelante Ley 9635), establece en lo que interesa:


            “Artículo 43- Remuneración de los miembros de las juntas directivas. Los miembros de las juntas directivas no podrán superar por mes el equivalente a diez salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas.” (La negrita no forma parte del original)


            Como se observa, la norma es clara en establecer una prohibición expresa para los miembros de las Juntas Directivas de recibir simultáneamente dietas y viáticos.


            En cuanto al concepto de dieta, el Decreto Ejecutivo 41564 del 11 de febrero de 2019, estableció que la dieta es aquella “remuneración que utilizan los órganos colegiados para compensar económicamente la asistencia de sus miembros a las distintas sesiones”.


            De ahí que la duda que se plantee en esta consulta, es si la prohibición contenida en la Ley 7635 resulta también extensiva a los miembros del Concejo Municipal en su condición de órgano colegiado.


            Sobre el particular, debemos señalar que en materia municipal existe una norma especial de rango legal que regula el pago de las dietas y de los viáticos a los miembros del Concejo. Nos referimos específicamente al artículo 30 del Código Municipal que establece:


            Artículo 30. - Los montos de las dietas de los regidores propietarios se calcularán por cada sesión. Solo se pagará la dieta correspondiente a una sesión ordinaria por semana y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán. De acuerdo con el presupuesto ordinario municipal los pagos se ajustarán a la siguiente tabla:


        HASTA                ¢100.000.000,00                    ¢6.000,00


¢100.000.001,00         a ¢250.000.000,00                 ¢8.000,00


¢250.000.001,00         a ¢500.000.000,00                 ¢12.000,00


¢500.000.001,00         a ¢1.000.000.000,00  ¢15.000,00


¢1.000.000.001,00      en adelante                             ¢17.500,00


            Los viáticos correspondientes a transporte, hospedaje y alimentación para regidores y síndicos, propietarios y suplentes, cuando residan lejos de la sede municipal, se pagarán con base en la tabla de la Contraloría General de la República.


            Las dietas de los regidores y síndicos municipales podrán aumentarse anualmente hasta en un veinte por ciento (20%), siempre que el presupuesto municipal ordinario haya aumentado en relación con el precedente, en una proporción igual o superior al porcentaje fijado.


            No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable.


            Los regidores propietarios perderán las dietas, cuando no se presenten dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión o cuando se retiren antes de finalizar la sesión.


            Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo.


            Los síndicos propietarios devengarán por cada sesión remunerable a la que asistan, el cincuenta por ciento (50%) de la dieta que devenguen los regidores propietarios. Los síndicos suplentes devengarán la misma dieta cuando sustituyan a un síndico propietario, con base en el artículo anterior. Cuando no estén sustituyendo a un propietario y se encuentren presentes durante toda la sesión, devengarán un veinticinco por ciento (25%) de la dieta de un regidor propietario.


            Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957. (La negrita no forma parte del original). (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte d) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957) (Así reformado por el artículo único de la Ley N° 7888 del 29 de junio de 1999).


            La norma transcrita es el fundamento legal para disponer el pago de viáticos por concepto de transporte, hospedaje y alimentación a los Regidores y Síndicos que residan lejos de la sede municipal, sean propietarios o suplentes, siempre y cuando se giren con ocasión de la celebración de sesiones municipales y conforme a las disposiciones que sobre el particular emite la Contraloría General de la República.


            En la opinión jurídica N° OJ-095-2004 del 23 de julio del 2004, con referencia a este tema del pago de viáticos a los Regidores y Síndicos, ya habíamos indicado lo siguiente:


“... que la actual redacción del artículo 30 del Código Municipal, se dio en virtud de la necesidad de solventar los gastos en que incurren los integrantes de los Concejos Municipales, dada la lejanía de su residencia, para poder acudir a las actividades ordinarias de dicho Órgano Colegiado. Ello puede confirmarse de la lectura del “Dictamen Afirmativo Unánime” que emitió la “Comisión Permanente de Gobierno y Administración” en la citada “Reforma del artículo 30 del Código Municipal”, y que reza:


“Con las nuevas funciones que vienen a desempeñar los regidores, existe una imposibilidad de tipo económico, que no les permite ni siquiera un tercio de tiempo a su labor municipal, por lo que es indispensable dotarlos de una remuneración justa y significativa, acorde con su compromiso y exigencia, así como de una mayor disponibilidad de tiempo en el desarrollo de sus tareas dentro del gobierno local, lo que conllevaría a un mayor involucramiento de estos representantes comunales dentro de la municipalidad.


El artículo 30 del Código Municipal, señala que los montos de las dietas de los regidores propietarios, se calcularán por cada sesión y únicamente se pagará la correspondiente a una sesión ordinaria por semana; sin embargo, existen regidores municipales que representan distritos muy alejados, lo cual genera una serie de gastos extraordinarios, tales como: combustible, transporte y hospedaje, entre otros, lo que hace que las dietas sean insuficientes.


Por tanto, esta iniciativa faculta a las municipalidades a realizar, además de la sesión ordinaria por semana ya estipulada para atender los asuntos administrativos de la municipalidad, aquellas sesiones extraordinarias que se requieran para recibir las diferentes audiencias, de las cuales se pagarán solo dos por mes. Eso permitirá un incremento más justo en el monto de las dietas de los regidores, que se justifica por las nuevas responsabilidades que se le imputan, así como un mayor volumen de trabajo, en razón de esas nuevas tareas.


Asimismo, se creó un pago por concepto de viáticos (por rubros de transporte, hospedaje y alimentación) a aquellos regidores –propietarios o suplentes- y síndicos –propietarios y suplentes- que se desplazan lejos de la sede municipal, debido a que, en muchas ocasiones, a ellos no les corresponde ningún tipo de remuneración.” (Expediente Legislativo N° 13.208, folios 266 a 267)”.


            Como se desprende de lo anterior, el artículo 30 del Código Municipal autoriza el pago separado de viáticos y dietas a los miembros del Concejo que habiten lejos del ente municipal y deban trasladarse a sesionar, siempre que se cumpla con la normativa dispuesta por la Contraloría.     


            Ahora bien, debe tenerse en consideración que con la entrada en vigencia de la Ley 9635 y su reglamento la redacción de dicho artículo 30 del Código Municipal fue modificada, no para prohibir el pago simultáneo de dietas y viáticos como se hizo para las Juntas Directivas y otros órganos colegiados, sino más bien para incorporar un párrafo final que señala que:


“Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957.”


            En otras palabras, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sí afectó lo dispuesto en el numeral 30 del Código Municipal, pero no para prohibir el pago conjunto de dietas y viáticos como ocurre con las Juntas Directivas y otros órganos colegiados, sino más bien en cuanto al establecimiento de un tope máximo a las remuneraciones que reciben los miembros del Concejo Municipal.


            Consecuentemente, la intención del legislador al emitir la Ley 9635, no fue derogar tácitamente el artículo 30 del Código Municipal, sino únicamente agregarle su párrafo final. Por ello, a los miembros del Concejo Municipal les resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública que en su nueva redacción establece:


“Artículo 42- Límite a las remuneraciones totales en la función pública. La remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como los jerarcas, los titulares subordinados y cualquier otro funcionario del ámbito institucional de aplicación, contemplado en el artículo 26 de la presente ley, no podrá superar por mes el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública, salvo lo indicado en el artículo 41 sobre la remuneración del presidente. Se excluyen de esta norma los funcionarios de las instituciones y los órganos que operen en competencia, así como los que estén en servicio diplomático en el exterior” (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 3° del  título III de la Ley de  Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte d) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957) (La negrita no es del original)


            Por tanto, ningún miembro del Concejo Municipal podría exceder el pago mensual dispuesto como tope en dicha norma y, por tanto, ese tope constituye el límite para el reconocimiento conjunto de dietas y viáticos.


            Lo anterior, sin perjuicio de la norma transitoria dispuesta en la Ley 9635 que establece:


“TRANSITORIO XXV. El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.


Las remuneraciones de los funcionarios que a la entrada en vigencia de la presente ley superen los límites a las remuneraciones establecidos en los artículos 41, 42, 43 y 44, contenidos en el nuevo capítulo V de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, no podrán ajustarse por ningún concepto, incluido el costo de vida, mientras superen dicho límite.”


            Por tanto, el ente municipal consultante deberá revisar la retribución mensual reconocida a los integrantes de su Concejo Municipal, para determinar si se exceden o no los topes establecidos con la entrada en vigencia de la Ley 9635.


            II.    CONCLUSIÓN


            A partir de lo anterior debemos llegar a las siguientes conclusiones:


            a)      La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N° 9635 no derogó ni expresa ni tácitamente lo dispuesto en el artículo 30 del Código Municipal. La reforma únicamente agregó un último párrafo a dicho artículo sujetando a los miembros del Concejo Municipal al límite de las remuneraciones totales que establece la Ley de Salarios de la Administración Pública;


            b)      Por tanto, el pago conjunto de viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal, que por su lejanía requieran traslado a las sesiones municipales, no está prohibido como sí se dispuso para los integrantes de Juntas Directivas y otros órganos colegiados. Sin embargo, ningún regidor o síndico podría exceder el pago mensual dispuesto como tope en el artículo 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Lo anterior, sin perjuicio de la norma transitoria dispuesta con la reforma operada;


            c)      Por tanto, para efectos de reconocimiento de dietas y viáticos, el ente municipal consultante deberá revisar la retribución mensual reconocida a los integrantes de su Concejo Municipal, para determinar si se exceden o no los topes establecidos con la entrada en vigencia de la Ley 9635.”



            Así las cosas, reiteramos lo dispuesto en el dictamen C-173-2019 transcrito, en el sentido de que en las corporaciones municipales no aplica la improcedencia del pago conjunto de viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal cuando, por la lejanía, dichos funcionarios requieran del traslado a las sesiones municipales.


 


2.- Sobre el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva y prohibición después de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas


 


            La Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ya mencionada) reguló, en sus artículos 28 y siguientes, la forma en que ha de aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público.


 


            Concretamente, el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios.  El texto del artículo 35 aludido es el siguiente:


 


            Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:


            1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


            2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”


 


            Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:


 


            TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”


 


            TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:


            1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.


            2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.


            3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”


(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018).


 


            Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564 citado, el Poder Ejecutivo emitió el Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.  Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley 9635:


 


            Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:


            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.


            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


            d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)


            En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”


 


            Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:


            a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.


            b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)


            c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.


 


            Asimismo, en lo que concierne al pago de la compensación económica por prohibición, aplica lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” ya citado.  El texto de esas normas es el siguiente:


 


            Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:


            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”


            Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:


            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.


            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.


            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


            d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.” 


         Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.           Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:


         a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.


         b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.”  


 


            Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios de la Municipalidad de la Cruz deberán aplicarse las reglas establecidas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.


 


            En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.


 


            3.- Sobre la prevalencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sobre los convenios colectivos en lo relativo a la modalidad de pago


 


            Se nos consulta si las municipalidades cuya convención colectiva admite el pago bisemanal deben sujetarse a la modalidad de pago mensual dispuesta en el artículo 52 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.


 


            Al respecto, debemos indicar que ya ésta Procuraduría se pronunció sobre la prevalencia de la ley, aunque sea sobrevenida, sobre lo dispuesto en las convenciones colectivas vigentes, es decir, las suscritas con anterioridad a la nueva ley.  Se trata del dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, cuya línea fue reafirmada en el C-160-2019 del 10 de junio del 2019, en el C-194-2019 del 8 de julio del 2019, y en el C-256-2019 del 9 de setiembre del 2019; así como en las opiniones jurídicas OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019 y OJ-068-2019 del 20 de junio del 2019.


 


             El dictamen C-060-2019 citado, en lo que interesa, indica lo siguiente:


 


            “IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.


            Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).


            Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente[1]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)[2], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente[3]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.


            La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).


            Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.


            No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones[4].


            De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.


            Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador[5].


            Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[6].


            Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.”


 


                        Partiendo de lo anterior, y atendiendo la consulta concreta que se nos formula, debemos indicar que la modalidad de pago en las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 52 de esa ley; es decir, a la modalidad de pago mensual con adelanto quincenal, sin que para ello sea óbice que la convención colectiva vigente establezca una modalidad de pago distinta.


 


            Es necesario advertir, en todo caso, que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa acción.


 


            4.- Conclusión


 


            Con Fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


            A.- Reiteramos lo dispuesto en el dictamen C-173-2019 Del 19 de junio del 2019, en el sentido de que en las corporaciones municipales no aplica la improcedencia del pago conjunto de viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal cuando, por la lejanía, dichos funcionarios requieran del traslado a las sesiones municipales.


 


            B.- Para el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios de la Municipalidad de la Cruz deberán aplicarse las reglas establecidas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.


 


            C.- En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.


 


            D.- La modalidad de pago en las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 52 de esa ley; es decir, a la modalidad de pago mensual con adelanto quincenal, sin que para ello sea óbice que la convención colectiva vigente establezca una modalidad de pago distinta.


 


            E.- Se advierte que por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre los demás temas planteados en esa acción.


 


 


 


                                                                  Cordialmente;


 


 


 


                      Julio César Mesén Montoya


     PROCURADOR


 


 


JCMM/dsa