16 de setiembre 2019

C-262-2019

                                           

Licda. Alicia Chow Reynolds

Auditora Interna

Municipalidad de Talamanca

 

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio MT-AI-OF-038-2018 del 14 de diciembre de 2018, reasignado a mi oficina el 21 de junio de 2019, mediante el cual plantea las siguientes interrogantes que transcribimos textualmente:

“(…)

                        I.             Es sabido que el concejo Municipal como un cuerpo colegiado puede solicitar a la Auditoría Interna que realice o investigue una situación en particular, ahora bien en el caso de que muchas veces no se ponen de-acuerdo en la petición, puede solicitar dicha petición un solo regidor en calidad de que es regidor municipal.

                     II.            En el caso de las unidades de auditoría interna donde es unipersonal, existe una ley aparte de la LGCI, que indique que este tipo de auditorías unipersonales deben contar con el recurso humano y material necesario y cuál sería el procedimiento a seguir.

                   III.            Con respecto a Ley 8114, la Unidad técnica de Gestión vial. La consulta es que si con estos recursos al ser específicos se pueden utilizar para pagar salarios, luz, agua, materiales, suministros y equipo de oficina para la misma unidad técnica de gestión vial.

                  IV.            En el caso de sean regidores o síndicos de elección popular que decidan renunciar a su cargo y quieran desempeñarse como funcionarios municipales, cuál sería el procedimiento a seguir tanto a lo interno de la administración y los de elección popular que decidieron renunciar.”

 

La presente consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.

                     I.            INADMISIBILIDAD DE LAS PRIMERAS TRES INTERROGANTES PLANTEADAS

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los requisitos de admisibilidad que deben constatarse de previo a ejercer la función consultiva. De manera específica los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5 refieren la naturaleza jurídica y funciones de este órgano consultivo, al disponer:

 

 

“Artículo 1.-

 

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

(…)

 

 

“Artículo 3.-

 

Atribuciones.Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

 

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

 

 

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

 

Artículo 5

No obstante, lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

 

El reconocimiento genérico de dicha función consultiva dispuesto en los artículos indicados, encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, que dispone que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. De ahí que esta Procuraduría estaría imposibilitada para ejercer su función consultiva en los casos en que el ordenamiento jurídico haya atribuido esa función a otro órgano especializado en una determinada materia.

 

Ese criterio de competencia ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, la cual se ha decantado por rechazar aquellos asuntos que competan a otro órgano o ente público.

 

Es precisamente por lo anterior, que este órgano asesor considera que las primeras tres interrogantes presentadas no pueden ser evacuadas, toda vez que lo que se plantea es materia que resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al tratarse de materia relacionada con las normas de control interno y de Hacienda Pública.

 

Sobre el particular, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA

 

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

 

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

“ARTÍCULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

 

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”

 

En ese sentido, en el dictamen Nº C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 esta Procuraduría señaló lo siguiente:

 

“(…) II.-

 

IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

 

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”(Las negritas no corresponden al original).

 

(…)

 

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004). (…)” (La negrita no es del original)

 

En el caso que nos ocupa se observa, claramente, que las tres primeras consultas versan sobre temas de competencia exclusiva del Órgano Contralor.

La primera consulta se plantea para determinar si un regidor, de manera individual, puede o no requerir a la Auditoría Interna una investigación sobre un caso en particular. Dicho tema corresponde a materia de control interno, por lo que debe ser determinado por el órgano contralor, como rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores (artículos 22, 24 y 38 de la Ley General de Control Interno, Nº 8292 de 27 de agosto de 2002).

En esa misma línea, la segunda interrogante planteada se refiere a si existe alguna ley, además de la Ley General de Control Interno, que establezca la obligatoriedad de las auditorías internas unipersonales de contar con recurso humano y material, y, además, se consulta cuál sería el procedimiento a seguir.

Además de la vaguedad de dicha interrogante, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley General de Control Interno que establece:

“Artículo 27.-Asignación de recursos. El jerarca de los entes y órganos sujetos a esta Ley deberá asignar los recursos humanos, materiales, tecnológicos, de transporte y otros necesarios y suficientes para que la auditoría interna pueda cumplir su gestión.

Para efectos presupuestarios, se dará a la auditoría interna una categoría programática; para la asignación y disposición de sus recursos, se tomarán en cuenta el criterio del auditor interno y las instrucciones que emita al respecto la Contraloría General de la República.

La auditoría interna ejecutará su presupuesto, conforme lo determinen sus necesidades para cumplir su plan de trabajo.” (El subrayado no pertenece al original)

Conforme lo señala la norma transcrita, los jerarcas de los entes u órganos tienen la obligación de asignar recursos humanos, materiales, tecnológicos, trasporte y otros para la Auditoría Interna, en cuyo caso, deberán tomar en cuenta las instrucciones que emita la Contraloría General de la República.

Nótese que el consultante no está solicitando a este órgano asesor la interpretación jurídica en abstracto de alguna norma jurídica, sino que, por el contrario, requiere orientación sobre el procedimiento a seguir para dotar de recursos a la Auditoría Interna, competencia que es exclusiva del órgano contralor. 

Finalmente, el tercer planteamiento se refiere a la posibilidad que tiene la Municipalidad de utilizar el presupuesto proveniente de la Ley N° 8114 Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias para el pago de salarios, luz, agua, materiales, suministros y equipo de oficina para la Unidad Técnica de Gestión Vial. En otras palabras, se consulta sobre la forma en que deben manejarse los recursos específicos provenientes de la Ley 8114.

Dicho tema, sobre el correcto manejo de los fondos públicos provenientes de dicha Ley y la forma en que deben invertirse, es materia de Hacienda Pública, cuya competencia es exclusiva también de la Contraloría General de la República.

Así las cosas, existen motivos que impiden desarrollar nuestra función consultiva vinculante, pues si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (Artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982).

Por lo anterior, las primeras tres interrogantes de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Talamanca, resultan competencia de la Contraloría General de la República.

                  II.            SOBRE LA RENUNCIA DE REGIDORES Y SÍNDICOS

La Auditoría consulta cuál es el procedimiento a seguir por la Administración en los casos donde algún regidor o síndico renuncie a su cargo y desee desempeñarse como funcionario municipal.

 

Sobre el particular, debemos señalar que los regidores y síndicos son funcionarios nombrados por medio de elección popular, por periodos de cuatro años (artículos 169, 171 y 172 de la Constitución Política; 12, 21 y 54 del Código Municipal; 150 Código Electoral).

 

En ambos casos, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) otorgarles la respectiva acreditación, lo cual es el reconocimiento formal de su cargo, además, será el órgano encargado de cancelar o declarar la nulidad de las credenciales ante las causales dispuestas en la Ley (artículo 253 y 257 del Código Electoral).

 

Ahora bien, específicamente sobre el tema de la renuncia a estos dos cargos municipales, el artículo 24 inciso c) del Código Municipal contempla la posibilidad de que la persona que desempeñe el puesto de regidor pierda su credencial, por renuncia voluntaria escrita y conocida por el Concejo. Dispone el artículo 24:

 

 

 

“Artículo 24. - Serán causas de pérdida de la credencial de regidor:

 

(…)

c) La renuncia voluntaria escrita y conocida por el Concejo.

(…)”

 

 Por su parte, el artículo 56 del Código Municipal establece la posibilidad de que los miembros del Concejo de Distrito puedan renunciar a su cargo en cualquier momento, por lo que, los síndicos también tienen la posibilidad de renunciar a su puesto si esa es su voluntad.

 

Conforme lo dicho, ante la renuncia al puesto de regidor o síndico, la persona tendría la posibilidad de ocupar un puesto dentro de la Municipalidad, cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 128 del Código Municipal, el cual señala:

 

“Artículo 128. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.”

 

Asimismo, el Título V del Código Municipal está dedicado a “El personal municipal”, en cuyo caso, el numeral 134 establece que el personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en ese Código.

 

Adicionalmente, conviene señalar que, el artículo 136 del Código Municipal contempla una prohibición de nombrar como empleado municipal a aquellas personas que sean parientes de otros funcionarios. Señala la norma:

 

“Artículo 136 - No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.”

 

Consideramos importante acotar que, el ordenamiento jurídico no contempla un plazo mínimo para que una persona que haya renunciado a su condición de regidor o síndico pueda incorporase a la función municipal, por lo cual, para que un ex regidor o síndico pueda insertase dentro de un puesto administrativo en la municipalidad deberá cumplir únicamente con lo dispuesto en el Título V del Código Municipal (Dictamen C-254-2014 del 18 de agosto de 2014).

 

Conforme lo dicho, el solo hecho de ser un ex regidor o ex síndico no implica que la persona tenga algún impedimento para ejercer como trabajador municipal, (nombrado con base en el sistema de selección establecido), ni que deba esperar cierta cantidad de tiempo para poder formar parte del personal administrativo de la municipalidad.

 

Lo anterior bajo la salvedad que éste no sea cónyuge o pariente, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de algún concejal, el Alcalde, el Auditor, Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección, ni de quienes están encargados de elegir candidatos para los puestos municipales. Asimismo, deberá cumplir todos los requisitos de idoneidad contemplados para la carrera municipal.

 

III.           CONCLUSIÓN

1.           A partir de lo expuesto debe concluirse que las primeras tres interrogantes planteadas resultan inadmisibles por ser competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al tratarse de materia de Hacienda Pública y Control Interno;

2.           El artículo 24 inciso c) del Código Municipal contempla la posibilidad de que la persona que desempeñe el puesto de regidor pierda su credencial, por renuncia voluntaria escrita y conocida por el Concejo;

3.           Asimismo, el artículo 56 del Código Municipal permite que los miembros del Concejo de Distrito puedan renunciar a su cargo en cualquier momento, por lo que, los síndicos también tienen esa posibilidad;

4.           Ante la renuncia al puesto del regidor o síndico, la persona tendría la posibilidad de ocupar un puesto dentro de la Municipalidad, cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 128 del Código Municipal;

5.           El ordenamiento jurídico no contempla un plazo mínimo para que una persona que haya renunciado a su condición de regidor o síndico pueda incorporase a la carrera municipal. No obstante ello, debe cumplir con todos los requisitos de idoneidad contemplados en el ordenamiento jurídico para el respectivo puesto;

6.           Asimismo, el artículo 136 del Código Municipal contempla una prohibición de nombrar como empleado municipal a aquellas personas que sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de algún concejal, el Alcalde, el Auditor, Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección, o de quienes están encargados de elegir candidatos para los puestos municipales.

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                              Abogada de la Procuraduría