C-052-94.

7 de abril de 1994.

Señor

Guillermo Rodríguez Jiménez

Ejecutivo Municipal de Heredia.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio EM-15328-93 de fecha 10 de noviembre de 1993, por cuyo medio nos comunica el Acuerdo del Concejo Municipal Nº440-93 de 19 de agosto de 1993 (artículo 11), el cual tiende a que esta Procuraduría rinda pronunciamiento respecto a la participación, obligación y responsabilidades que asumen las municipalidades en el visado de planos.

El criterio legal que se adjunta, sostiene -una vez analizada la normativa que regula la materia- que la información consignada en los planos catastrados, es responsabilidad exclusiva del profesional a cargo del levantamiento del plano y del Catastro Nacional respectivamente, y la función de las municipalidades se limita únicamente a fiscalizar previo al visado correspondiente, que el fraccionamiento cumpla con los requisitos que exige la Ley de Planificación Urbana y el Reglamento Nacional de Control de Fraccionamientos, como condiciones para otorgar los visados municipales respectivos.

I. NORMATIVA INVOLUCRADA EN SU SOLICITUD DE CONSULTA:

Sobre el particular, diremos que solo entraremos a citar las normas que se relacionan directamente con su interrogante, por lo voluminoso que resultaría su transcripción total, para luego analizar éstas a la luz de la doctrina y descifrar el contenido y alcances de las mismas y por ende la participación de las respectivas municipalidades en el visado de planos.

Tenemos así que la Ley de Planificación Urbana (Nº4240 de fecha 15 de noviembre de 1988) en los artículos 15, 19, 33, 34, 36, 37 y 58 inciso 2) regula la competencia y autoridad de las municipalidades para el debido acatamiento del plan regulador y protección de la seguridad, salud y bienestar de la comunidad. De esas citas legales los artículos 33, 34, 36 y 37 específicamente se refieren al tema en consulta, cual es, el visado de planos, de los cuales resulta de importancia destacar los artículos 36 y 37 ya que el primero trata de los casos de fraccionamiento en que la municipalidad denegará el correspondiente visado, y el 37 establece responsabilidades para el funcionario municipal que proceda a visar un plano sin cumplir con los requisitos legales, aspecto del que trataremos más adelante.

Por su parte el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, aprobado en la sesión 3391 del 13 de diciembre por la Junta Directiva del INVU en el Capítulo II 11.1.2, y Capítulo III 3.14.1, Capítulos que regula las condiciones urbanísticas para que las municipalidades permitan fraccionamientos como los requisitos que debe presentar el interesado para que la municipalidad autorice el visado de planos. Así como es claro en la norma III 3.14.1 que la aprobación de los planos constructivos por la municipalidad no constituye aprobación para segregación de lote, indicando que para ese trámite debe recabarse un visado especial regulando también esa normativa lo referente a infracciones cometidas en los fraccionamientos u urbanizaciones.

La Ley de Catastro Nacional no hace mención específica sobre el tema en consulta, y lo mismo sucede con el respectivo reglamento, por lo que nos referiremos a los documentos específicos que si lo hacen.

II EXPEDIENTE ASAMBLEA LEGISLATIVA Nº2085:

Para resolver con mayor claridad la consulta que se nos plantea, nos avocaremos a estudiar el contenido de las normas que involucran la temática, en el Expediente de la Asamblea Legislativa Nº2085 donde se discutió el Proyecto de Ley de Planificación Urbana.

En una de las sesiones donde se discutía el referido proyecto, fueron invitados funcionarios del INVU para aclarar aspectos a los señores legisladores; manifestaciones que transcribiremos, pero que obviamente no constituyen el espíritu de las normas, aunque sí nos ayudarán a descifrar el contenido de esas normas en el contexto en el que fueron creadas.

El Ingeniero A. Jenkins quien fungía en esa época como funcionario del INVU, en sus explicaciones manifestó a los señores diputados y así consta en el expediente a folio 6 lo siguiente:

"El problema se deriva de que la persona inscribió ese lote; es el momento en que se debe parar eso, el hecho de que ese lote vendido va a conducir a un tugurio, a una casa sub standard, por eso esta ley propone que para que la Tributación Directa del visado necesario para eso; tenga que haber una constancia de la municipalidad de que el lote tiene un tamaño conforme lo estipula el plan regulador, para esa zona específica. También para hacer todavía más difícil esa subdivisión clandestina, se dice que las instituciones que deben dar el servicio como el SNA, o las instituciones crediticias del Estado, no tramitarán solicitudes de permiso, ni darán préstamos, sobre propiedades, originadas en sub- divisiones de lotes que van contra lo estipulado por el plan regulador, y el reglamento de zonificación correspondiente. Todo esto es para el futuro. Aquí se pone otro artículo en beneficio de las municipalidades, de que esta visación de planos, no se dará por cualquiera de estos motivos. O en el caso de que se hayan hecho urbanizaciones sin el permiso municipal. O si existe atraso en el pago de los impuestos municipales, y otros. (Los subrayados son de los suscritos).

EL LIC. ZAVALETA también funcionario del INVU en aquel entonces, manifestó al respecto:

"El mecanismo que proponemos nosotros, nos parece que aunque sean nuevas disposiciones sobre las formalidades del tráfico de lotes, podían considerarse que es un entrabamiento más; sin embargo consideramos que opera prácticamente. La cuestión funcionaría así: alguien quiere subdividir en una zona urbana controlada una propiedad, en vez de llegar, como llegan hoy día, ante su notario ya sin datos concretos, tendría que llevar su plano con el visado municipal.

Hágame tal escritura. Eso ayudaría al notario, porque le llevaría la cabida y los linderos del lote a segregar y el resto de la finca, y entonces se iría sobre seguro a hacer la escritura. Esto es lo que propone el proyecto, en cuanto a sub- división de áreas urbanas".

Las manifestaciones de los personeros del INVU que constan en el referido expediente legislativo son obviamente de mucho interés para este estudio, por tratarse de aspectos técnicos sobre los que ellos vertieron su criterio. Pero ahora veamos que opinaron los legisladores, lo cual sí viene a constituir de manera estricta el espíritu de la normativa en estudio.

Tenemos así que a folio 110 en la Exposición que se hace de los artículos del Proyecto que se discutía para convertirlo en ley, se indicó lo siguiente:

"En todo lo anterior, y además en lo referente a calles, aceras, electrificación y otros factores - debe tomarse en cuenta el criterio de la propia , quien en definitiva será la que apruebe o deniegue una urbanización.

Un problema fundamental que ahora se confronta es la absoluta falta de relación entre la concesión de permisos de urbanización y el proceso de compraventa de parcelas. Ocurre así con lamentable frecuencia que se permite fraccionar con lotes de determinado frente y tamaño, pero posteriormente se subdividen y venden éstos en forma contraria a las regulaciones existentes.

Traspasada la propiedad, resulta difícil en la práctica -por razones sociales o personales- denegar un permiso de construcción.

Además, en muchos casos se hacen segregaciones clandestinas, en que se venden lotes sin frente a vía pública, de exigua cabida o absolutamente sin servicios.

Para evitar lo anterior -que burla toda regulación- se establece en el Art. 34 la ineficacia del acto fraccionante para efectos administrativos si no se acompaña de un plano visado por la oficina municipal autorizada a ese efecto, que indicará conformidad de la división con lo prescrito por el Plan Regulador y sus reglamentos conexos.

La necesidad de este visado se aprovecha, asimismo, para asegurar que el propietario o urbanizador esté al día en el pago de los impuestos municipales, que usualmente se atienden mal. (art. 37 in fine)." (Los subrayados no son del original).

De lo transcrito anteriormente podemos deducir claramente, la intención del legislador al redactar la norma 34 de la Ley de Planificación Urbana, cual era asegurar que el acto fraccionante del terreno se ajustase para efectos administrativos a los requerimientos legales, dado que con anterioridad se hacían sub-divisiones clandestinas y se vendían propiedades en forma contraria a las regulaciones existentes. Con el visado de planos que se exige ante la respectiva, se superan todos éstos inconvenientes porque corresponderá a las municipalidades de previo a visar el plano respectivo, comprobar que la división o fraccionamiento se hizo de conformidad con lo que establecen las leyes, lo cual brindará la seguridad a los ciudadanos de la localidad, de que se van a resguardar a través de los procedimientos las vías públicas, los servicios de agua y otros, las aceras, electrificación y demás factores que brindan seguridad y comodidad a los habitantes de una localidad y cuyas regulaciones están plasmadas por ley. Así notamos como premisa de principio en este análisis, como las municipalidades ejercen funciones más allá de lo que podría constituir una simple labor de fiscalización latu sensu.

III. DOCTRINA APLICABLE A LA MATERIA:

a- Las Relaciones de Coordinación y Colaboración:

El principio general de colaboración encuentra su manifestación más genuina en el deber general de asistencia institucional. Su existencia está implícita en todas las reglas de distribución de competencias, y se presenta en términos estrictamente jurídicos, lo que da lugar a que del mismo se desprendan obligaciones concretas para las partes. Su contenido general consiste en la obligación que tiene cada instancia o persona involucrada, de realizar por sí aquellas actividades que sean necesarias para que las otras puedan ejercer correcta y eficazmente sus cometidos, en los campos del intercambio de información y de la prestación de servicios administrativos.

Una de tales manifestaciones de ese deber lo constituye en la especie el visado de planos, en el cual intervienen varias instituciones y personas, que aunque sin aparente relación entre sí unifican sus actividades para la prosecución de ese solo fin.

La coordinación administrativa ha sido conceptuada por abundante doctrina. Nos limitaremos por ahora a señalar uno de los tantos conceptos que compartimos:

" Coordinar es darle armonía y equilibrio al todo.

Es asignarle a las cosas y a las acciones sus proporciones correctas. Es adaptar los medios al fin y unificar esfuerzos y hacerlos homogéneos.

Implica el establecimiento de un enlace último entre los servicios especializados en cuanto a sus funciones, pero que tienen el mismo objetivo general" (Concepto de Henri Fayol, del libro Introducción al Estudio de la Teoría Administrativa de Wilburg Jiménez Castro. Fondo de Cultura Económica. México-Buenos Aires 1983 , página 219).

De lo anterior se deduce, que las relaciones de coordinación establecen un marco de actuación de derechos y obligaciones dirigidas a satisfacer el propósito para el cual han sido establecidas. En el caso concreto en estudio, tenemos que la Ley de Planificación Urbana y demás leyes conexas, establecen una coordinación entre las diferentes oficinas públicas e instituciones para asegurar que todos los requisitos en el visado de planos se ajusten a los requerimientos de esas leyes, tendientes a procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de los habitantes y de la comunidad en general.

IV. RESPONSABILIDAD DE LA EN EL VISADO DE PLANOS, SEGÚN EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESPLIEGAN:

En ese sentido, es conveniente remitirnos a la definición que nos da el conocido autor José Antonio García Trevijano-Fos de "Acto Administrativo", para, posteriormente ubicar dentro de la clasificación de los mismos el que dictar una municipalidad en su actividad de "visado de planos".

"Así tenemos entonces que siendo el Acto Administrativo la "declaración unilateral de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de Derecho Público, bien tendiente a constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, entre los administrados o con la Administración, bien con simples efectos dentro de la propia esfera administrativa" (José Antonio García Trevijano Fos, Los Actos Administrativos. Editorial Civitas S.A.1986. p. 95).

"Aparte de ésta capacidad in génere los entes públicos están sometidos a los siguientes principios :

a) Adherencia al fin, que les obliga a cumplirlo

b) Legalidad con sometimiento al Derecho c) Articulación, del que nacen la competencia y la jerarquía d) Normatividad, según el cual todos los actos son típicos y fácilmente reconocibles e)

Especialidad, según el cual fuera de sus confines no existe... Esto no es sino una consecuencia del principio general de que la Administración actúa con sometimiento a la ley y su actividad es predeterminada." (Op. cit. p.117-118).

Reiteramos que a pesar de la imposibilidad de transcribir todas las normas conexas que se relacionan con el tema en consulta por su exhaustivo volumen, en términos generales podemos afirmar que las municipalidades y por ende las obligaciones que tienen asignados en el proceso de visado de planos, están bien definidas por Ley y por la vía reglamentaria. De esto es fiel ejemplo la normativa ya mencionada.

Aun cuando en el proceso de visado de planos, para efectos de autorizar su fraccionamiento intervienen varias instituciones, el artículo 36 de la Ley de Planificación Urbana es específico al referirse a los casos en que la negará el visado municipal. De ahí que la participación de la en el visado de planos NO PUEDA concebirse como FISCALIZADORA, ya que el acto administrativo de fiscalización no encuadra dentro de la normativa referente al visado de planos que ésta desarrolla, sino que esa actividad encuadra más bien dentro de la categoría de ACTOS DE COMPROBACION, cuyos efectos son muy diferentes a los de un acto meramente de fiscalización.

Para una mayor claridad en este aspecto, es conveniente hacer algunas puntualizaciones doctrinarias que identifican un acto administrativo como acto de comprobación.

" Una de las actividades más antiguas de la Administración ha sido la de comprobar ciertos hechos jurídicos, datos, cualidades, etc... de personas o cosas... De ésta forma, la Administración incipiente, como heredera de la masa de privilegios y regalías que se fueron acumulando a través de la historia, va a limitar su actividad al desarrollo de las normas aprobadas por los órganos legislativos, la única discrecionalidad que se le reconoce es la técnica, es decir, aplicar ésta a casos concretos y determinados, y ya sabemos que ella no envuelve verdadera discrecionalidad, sino que es una actividad vinculada". (José Antonio García Trevijano F. Op. cit. p.294 ).

¿Por qué razón se acude a éste tipo de actos? para dotar de mayores garantías las relaciones jurídicas entre partes y porque cuando una materia puede tener conexión con la seguridad del Estado, con la seguridad de las personas, con su tranquilidad u otras razones de tipo sanitario, ambiental, etcétera, es aconsejable o acudir al acto discrecional (concesión) o a la comprobación constitutiva... La característica esencial, es que se trata de actos innovadores o creativos, y así los define Perini como "un acto debido de la autoridad administrativa consistente en una declaración enunciativa exigida ad sustantiam para la producción de un efecto jurídico, o teniendo por finalidad la comprobación de las condiciones taxativamente establecidas por la norma para la modificación (innovación) de situaciones jurídicas precedentes" (José Antonio García Trevijano F. Op. cit. p. 304). (El resaltado no es del texto).

Así también el conocido autor Rafael Entrena Cuesta nos dice al respecto:

"2. Dentro de los actos administrativos negociales se establecen dos grandes grupos: el de los que amplían y el de los que registran los derechos de sus destinatarios. Suelen incluirse en el primer grupo la concesión, la autorización, la licencia o permiso, la admisión, el nombramiento, la dispensa y la aprobación. Y, en el segundo, las órdenes, los actos expropiatorios y las sanciones.

Este planteamiento tradicional debe ser, sin embargo, revisado en el sentido de que si un acto jurídico solo será negocial cuando la voluntad en el incorporada sea autónoma, es decir, independiente de cualquier vinculación previa en cuanto a la obligatoriedad de su manifestación o a su contenido..." (Rafael Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo Volumen I. Editorial Tecnos 1986. página 207).

De lo transcrito anteriormente podemos deducir, que el acto administrativo que exterioriza la municipalidad en su actividad diaria de visado de planos es harto relevante, para que los fraccionamientos de terrenos se ajusten a lo que señala la Ley de Planificación Urbana y en general para el desarrollo urbano de las comunidades. Lo cual asegura que las segregaciones se practiquen conforme lo exige el ordenamiento jurídico en resguardo del mantenimiento de las vías públicas, alumbrado, condiciones ambientales, en fin en la protección de todos aquellos elementos que la doctrina dedicada al tema de la propiedad constitucional denomina "Derecho a la Ciudad". Así como también se asegura que el propietario o urbanizador esté al día en el pago de los impuestos municipales.

V. RESPONSABILIDAD PENAL DEL FUNCIONARIO MUNICIPAL EN EL VISADO DE PLANOS.

En este aparte es importante acotar, que si bien es cierto la Ley de Planificación Urbana establece en el artículo 37 lo siguiente:

"el funcionario municipal que autorice o responda por el visado de un plano, con violación evidente de los Reglamentos de Desarrollo Urbano, se hará acreedor, a la pena que señala el artículo 372 del Código Penal".

Ese artículo 372 del Código Penal de 1941 fue reformado en el año de 1970 y se encontraba inmerso en el Capítulo de ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS.

En el actual Código Penal ese Capítulo lo encontramos en el Título XV de DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE LA FUNCION PUBLICA. Por ese motivo, aun cuando la Ley de Planificación Urbana no ha reformado el artículo 37 para adecuarlo a las disposiciones del Código Penal actual, las regulaciones vigentes del actual Código Penal establecidas en el Capítulo de Delitos contra los Deberes de la Función Pública, serían las aplicables ante un eventual incumplimiento por parte de un funcionario municipal en el proceso de visado de planos.

Así las cosas, la responsabilidad de la municipalidad se enmarcaría también dentro de las regulaciones del Libro Primero, Titulo Séptimo de la Ley General de la Administración Pública, comprensible a su vez de "la figura de la responsabilidad del servidor público".

Para efecto de mayor abundamiento en este aspecto, adjuntamos copias fotostáticas de varios dictámenes emitidos por ésta Procuraduría General a raíz de solicitudes de criterio relacionadas con esta temática.

VI. CONCLUSION

En síntesis, la actividad que despliegan las municipalidades en su actividad específica de visado de planos constituye un acto Administrativo que se clasifica dentro de los actos de Comprobación y no de Fiscalización por las razones ya expuestas; y la inobservancia o incumplimiento de un funcionario municipal en el proceso de visado de planos, podría tipificarse como falta a los deberes de la función pública conforme el Código Penal; conducta que también está regulada en la Ley General de la Administración Pública en el capítulo de responsabilidades.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

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