15 de noviembre de 2019

C-340-2019

Señora

María de los Ángeles Ulate Alfaro

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Flores

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio no. MF-CM-SEC-AC-2370-173-18 de 17 de enero de 2019, mediante el cual se transcribe el acuerdo del Concejo Municipal no. 2370-18 de 8 de enero de 2019 que dispuso requerir nuestro criterio sobre la siguiente interrogante:

“a) En aplicación del inciso 1) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ¿A qué órgano del Gobierno Municipal, Concejo Municipal o Alcaldía Municipal, le corresponde la competencia para ordenar la apertura de un procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General de la República y resolver posteriormente por acto final una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos municipales?”

            Para contestar la pregunta concreta formulada, es necesario indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978, en adelante LGAP) y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de oficio los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, sino que, para ello, debe recurrir al proceso judicial de lesividad.

            El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

            El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

            Para el ejercicio de esa potestad excepcional, el propio artículo dispone los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración y que, como tales, constituyen una garantía para el interesado.

            Considerando que se trata de una potestad excepcional, en virtud de la cual se anula un derecho sin recurrir a un proceso judicial, es necesario salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso.

            Uno de esos requisitos formales a los cuales debe sujetarse la Administración, y de cuyo cumplimiento depende la validez del acto final anulatorio, es el relativo a la competencia. Es decir, la potestad anulatoria debe ser ejercida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa correspondiente, en los términos dispuestos en el inciso 2) del artículo 173 comentado.

            En el caso de las Municipalidades, la Procuraduría ha sostenido, de manera reiterada, que es al Concejo Municipal a quien le corresponde el ejercicio de esa competencia anulatoria, de conformidad con los siguientes argumentos:

“I.- Conforme a lo interpretado a partir de lo dispuesto por el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de las corporaciones municipales, el «órgano superior supremo de la jerarquía administrativa» es el Concejo municipal.

Si se hace al respecto una revisión histórica, bien puede afirmarse que de la lectura del artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se ha permitido anular, en vía administrativa, actos declarativos de derechos, sino que esa potestad se ha otorgado siempre a un número restringido de ellos.

Ahora bien, debemos partir en el presente caso de una distinción fundamental: Anterior a la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, el criterio de distinción sobre el cual había que identificar al órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa, era el de «jerarca respectivo» o «jerarca administrativo» (art. 173.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), y mientras estuvo vigente fue que la Procuraduría General señaló acertadamente que en materia laboral o de empleo, a nivel municipal, según las disposiciones a ese entonces vigentes del Código municipal, salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal, el Alcalde resultaba ser el «jerarca administrativo» en materia de personal o empleo municipal (dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, así como el  C-372-2008 de 16 de octubre de 2008).

No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo normativo que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha producido un cambio radical en cuanto aquel criterio de distinción aludido y que ahora es el de «órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.»

Como es sabido, a partir de la reforma introducida por el CPCA, el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que cuando se trata de otros entes públicos –entre los cuales pueden incluirse las corporaciones municipales-, deberá declarar la nulidad de los actos declaratorios el «órgano superior supremo de la jerarquía administrativa», y en consecuencia, ya no el «jerarca administrativo».

Si bien debe admitirse que los ayuntamientos tienen un «régimen bifronte», compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, que por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales: Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M); es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Y que entre ambos no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación necesaria para la labor de  administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman (artículo 169 constitucional) (Al respecto véase la resolución Nº 000776-C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Lo cierto es que en el caso de las corporaciones municipales, dadas las atribuciones que le son asignadas en el artículo 13 del Código Municipal, no cabe duda de que el «órgano superior supremo de la jerarquía administrativa» es el Concejo municipal, tal y como lo hemos sostenido en el dictamen C-048-2004 de 2 de febrero de 2004 (confirmado en el C-028-2010 de 25 de febrero de 2010) –esto con base en la resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, de la Sala Constitucional-; por lo que  sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.

Por ello, ante el cambio normativo operado por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa de una acto declaratorio municipal –incluso relativo a la materia de personal o de empleo-, es el Concejo y no el Alcalde Municipal. E igualmente se hizo algo similar en el caso de las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el dictamen C-48-2010 de 22 de marzo de 2010, con base en el concepto de «órgano superior supremo de la jerarquía administrativa», atribuyéndose aquella misma competencia a su Junta Directiva, y ya no a sus Gerencias.

Y especialmente por los argumentos vertidos por el órgano consultante en el presente caso, creemos de importancia señalar una vez más que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit. y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009).

Incluso, a pesar de la reforma operada de los artículos 150, 161 y 162 del Código Municipal [hoy artículos 159, 170 y 171] y derogatoria de los incisos 1, 6 y 7 del artículo 202 del CPCA (proyecto de ley N.° 16760) [Ley no. 8773 de 1° de setiembre de 2009], cuyo objetivo es devolver a los Alcaldes la competencia para resolver los recursos que, en materia laboral, interpongan los funcionarios directamente dependientes a él, en los dictámenes C-248-2009 de 3 de setiembre de 2009 y C-085-2010 de 26 de abril de 2010, afirmamos que el Concejo Municipal conserva su condición de órgano superior supremo para todos los demás aspectos del quehacer municipal (Ver  OJ-048-2009 de 25 de mayo de 2009).

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como «el órgano superior supremo de la Corporación» (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Dictamen no. C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011. En el mismo sentido véanse los dictámenes nos. C-253-2016 de 30 de noviembre de 2016, C-259-2016 de 5 de diciembre de 2016, C-176-2016 de 25 de agosto de 2016 y C-022-2019 de 25 de enero de 2019).

            De conformidad con lo anterior, la Procuraduría se ha negado a rendir el criterio favorable exigido por el inciso 1) del artículo 173 de la LGAP para la anulación de actos administrativos concretos, señalando como un vicio del procedimiento el hecho de que esa potestad no haya sido ejercida por el Concejo Municipal correspondiente. (Al respecto véanse los dictámenes C-004-2017 de 12 de enero de 2017 y C-251-2018 de 26 de setiembre de 2018).

Tomando en cuenta el efecto vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) le otorga a nuestros dictámenes y considerando que el inciso 1) del artículo 173 de la LGAP dispone que el dictamen favorable que debe emitir la Procuraduría para la anulación de un acto en vía administrativa es obligatorio y vinculante para la Administración, y al no existir motivos para modificar el criterio expuesto, debe concluirse que el Concejo Municipal es el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” de los Gobiernos locales, y por tanto, es el órgano competente para ejercer la potestad anulatoria indicada.

            En ese sentido, corresponde al Concejo Municipal decidir el inicio del procedimiento, designar al órgano director encargado de tramitarlo, requerir el criterio de la Procuraduría o Contraloría sobre la nulidad evidente y manifiesta y dictar el acto final correspondiente.

            De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez                           Sandra Paola Ross Varela

Procuradora                                                 Abogada