28 de noviembre del 2019

OJ-136-2019

 

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Asuntos de Discapacidad y Adulto Mayor

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° CEPDA-014-19, del 20 de junio del año en curso, en el que se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley intitulado: “DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY REGULADORA DE LA INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA, N°9234, DEL 25 DE ABRIL DE 2014”, tramitado bajo el expediente legislativo n.°21.069.

 

 

I.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

 

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

 

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (OJ-053-98 del 18 de junio 1998.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-139-2017, del 15 de noviembre de 2017).

 

En todo caso, hemos procedido a emitir el presente pronunciamiento con la mayor prontitud que lo permite la atención de nuestras labores ordinarias.

 

 

II.             ACERCA DE LA FALTA DE INTERÉS ACTUAL DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

Tal como su nombre lo indica, el proyecto de ley consultado – siguiendo la senda de la malograda iniciativa legislativa tramitada en el expediente n.°19.304 – tiene por objeto la derogatoria del artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica (n.°9234 del 22 de abril de 2014), que regula el consentimiento informado para participar en una investigación biomédica en el supuesto de una persona que fue declarada como incapaz para actuar por un juez, en cuyo caso autoriza a su representante legal para otorgarlo, técnicamente conocido como Consentimiento Informado por Representación. El referido artículo dispone:

 

“ARTÍCULO 18.- Consentimiento de personas legalmente incapacitadas

En el caso de investigaciones biomédicas en las que participen personas declaradas como incapaces, mediante un proceso judicial, el consentimiento informado debe ser suscrito por su representante legal.” (El subrayado no es del original).

 

Lo anterior, en tanto los proponentes del proyecto consideran que dicho artículo atenta contra la dignidad y los derechos humanos de la población con discapacidad a la luz de lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por Ley n.°8661 del 19 de agosto de 2008), particularmente, en su artículo 15.1, que reza:

 

“Artículo 15

Protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

1. Ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento.” (El subrayado no es del original).

 

Sucede que la exposición de motivos no tuvo en consideración la promulgación de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad (n.°9379 del 18 de agosto de 2016), en concreto, su artículo 11, letra j), en cuanto dispone:

 

“ARTÍCULO 11.- Obligaciones de la persona garante para la igualdad jurídica. La persona garante para la igualdad jurídica tendrá, para con la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial, las siguientes obligaciones:

(…)      

j) No permitir que la persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o científicos, sin que para este último caso la persona con discapacidad haya brindado su consentimiento libre e informado.”

 

Precisamente, la coexistencia de ambas normas, es decir, de los artículos 18  de la  Ley Reguladora de la Investigación Biomédica y 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, generó la consulta a la Procuraduría del señor diputado Luis Antonio Aiza Campos respecto a una posible contradicción o antinomia jurídica entre ellas, en lo referente al consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad, que de haberla, pedía también esclarecer cuál de las normas debía prevalecer.

 

La cual fue atendida mediante el pronunciamiento OJ-039-2019, del pasado 27 de mayo, en el que se determinó que sí existía una antinomia normativa entre ambas disposiciones y en lo que resulta de interés a la presente consulta, que carecía de interés actual la aprobación del proyecto de ley correspondiente al expediente legislativo n.°21.069, pues operó una derogación tácita del referido artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica a cargo del también mencionado artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, al tratarse de una norma posterior del mismo rango legal que regula a su vez el mismo asunto. Por su relevancia, procedemos a transcribir parte de las consideraciones hechas en esa oportunidad en la citada OJ-039-2019:

 

Al confrontar las dos normas consultadas se deduce de lo expuesto que efectivamente se intersecan en el punto concreto del consentimiento informado de la persona con discapacidad que vaya a ser participada de un experimento médico o científico, consentimiento que recibe un tratamiento normativo distinto por cada una de ellas.

En efecto, el artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica permite sustituir el consentimiento informado de la persona con discapacidad, declarada en estado de interdicción por el juez, a través de su representante legal para ser sujeto de una investigación de esta naturaleza, definida por el artículo 2 de la misma ley, como “un tipo de actividad diseñada para desarrollar o contribuir al conocimiento generalizable en materia de salud en seres humanos. Puede ser observacional, epidemiológica, o no intervencional o experimental, clínica o intervencional. Para los efectos de esta ley, toda referencia a investigación se entenderá como investigación biomédica con seres humanos en materia de salud” (el subrayado no es del original).  Acepción que se encuadra en la más genérica de experimentos médicos o científicos a que alude no solo el aludido artículo 11, letra j), de la Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, sino también el artículo 15, apartado 1), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por Ley n.°8661 del 19 de agosto de 2008).

Sin embargo, más allá del hecho de que la Sala Constitucional – en consonancia con la postura de la Procuraduría en el citado pronunciamiento OJ-015-2015 – por mayoría determinó en la resolución n.°2014-3969 de las 18:00 horas del 20 de marzo del 2014 que el artículo de comentario no era inconstitucional, ni inconvencional, al entender que el instituto de la curatela ofrecía garantías suficientes a las personas sin capacidad de dar su consentimiento por sí mismas para participar en una investigación médica, lo cierto es que la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad determinó en un sentido totalmente contrario al artículo 18 de la   Ley Reguladora de la Investigación Biomédica que el consentimiento informado de la persona con discapacidad no podía ser sustituido, por lo que, solo ella puede darlo a efectos de poder ser sometida a experimentos médicos o científicos.

Así lo confirma el Reglamento a la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad que, luego de recordar en su artículo 7, inciso 8), que la salvaguardia para la igualdad jurídica de las personas con discapacidad como apoyo para el ejercicio de la capacidad de actuar no es un tipo de representación legal, ni similar a otras figuras, desarrolla en las letras h) y j) del artículo 17, los alcances de la imposibilidad del garante para brindar el consentimiento informado en nombre de la persona con discapacidad: 

“ARTÍCULO 17.-Especificación de cada una de las obligaciones de la persona garante para la igualdad jurídica. Partiendo de que según el inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 9379, todas las personas con discapacidad son las titulares y ejercen legítimamente todos sus derechos y atención de sus propios intereses, a continuación, se especifican cada una de las obligaciones de la persona garante.

(…) 

h) La imposibilidad de la persona garante para brindar consentimiento informado, tiene como fundamento evitar la sustitución de la persona con discapacidad en la toma de decisiones sobre la práctica o no de intervenciones médicas o científicas en sus funciones y/o estructuras corporales. Esta imposibilidad alcanza a las intervenciones médicas o científicas expresamente señaladas en la Ley N° 9379, de modo que no es posible otorgar el consentimiento informado en sustitución de la persona para la esterilización o experimentos médicos o científicos.

Sin embargo, dicha imposibilidad no resulta aplicable cuando la que la vida de la persona con discapacidad se encuentre en riesgo inminente por una situación emergente e imprevista, en estas situaciones aplican las mismas reglas o protocolos que regularmente se emplean para todas las personas, por lo que un procedimiento distinto por motivos de discapacidad resulta discriminatorio.

(…)

j) En razón de que el inciso j) del artículo 11 de la Ley N° 9379 obliga al garante a no permitir que la persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o científicos, sin que antes haya brindado su consentimiento libre e informado, no podrán presentarse solicitudes de salvaguardia requiriendo autorización para someter a una persona con discapacidad a experimentos médicos o científicos, sin que se cumplan con los presupuestos antes indicados. De igual forma, resoluciones que dispongan la autorización para que una persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o científicos, resultarán contrarias a la Ley N° 9379 y al artículo 15 de la Convención.

Se considera discriminación por motivos de discapacidad que cualquier instancia pública o privada (incluida la familia) impida, limite o segregue el derecho de la persona con discapacidad, a contar con los apoyos, mecanismos y medios necesarios, así como con la información oportuna y real para que la persona pueda consentir libre e informadamente su participación en experimentos médicos o científicos, en igualdad de condiciones con los demás.

La obligación aquí descrita, incluye el deber de la persona garante de denunciar ante las autoridades judiciales y/o administrativas correspondientes, de manera oportuna y diligente sobre actos, omisiones o intenciones que tengan la finalidad de someter a experimentos médicos o científicos, a la persona con discapacidad, sin que ésta última haya brinda el consentimiento, en los términos definidos por la Ley N° 9379.” (El subrayado no es del original).

Cabe agregar, que las previsiones anteriores son aplicables también en el supuesto de una persona con discapacidad que se encuentre en situación de compromiso del estado de conciencia debidamente comprobado, en el que el apoyo del garante en el ejercicio de la capacidad de actuar, de acuerdo con el artículo 8 del mismo reglamento, será más intenso, pudiendo consentir para un acto concreto, en cuyo caso “la determinación del apoyo intenso y la forma en que se brinda, siempre tendrá que tener como fundamento la voluntad y preferencias, para ello se puede recurrir a procedimientos multidimensionales, tales como trayectoria de vida o historia familiar, el contexto social, e incluso a las manifestaciones expresas que la persona hubiese realizado con anticipación a recibir este tipo de apoyo.” (El subrayado no es del original).

Por ende, en función de lo expuesto hasta ahora, sí ocurre en la especie una antinomia normativa entre las leyes números 9234 y 9379, ya que la primera autoriza el consentimiento informado por representación de la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial en tanto que la segunda lo prohíbe a efectos de poder sometida a investigaciones o experimentos médicos.

Ahora bien, en lo referente a la segunda interrogante respecto a cuál de las dos normas en contradicción debe prevalecer, importa recordar las diversas técnicas que existen para la correcta solución de los conflictos de normas en el tiempo, ampliamente estudiadas en la jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo:

“A causa del punto consultado, debemos referirnos a temas de carácter general, entre ellos: a las técnicas para resolver los conflictos de normas en el tiempo, concretamente: a los principios de que la norma posterior deroga a la anterior, de que la norma especial prevalece sobre la general, y al tema de la derogatoria tácita.

Los estudiosos del Derecho han elaborado una serie de reglas para solucionar los conflictos de normas en el tiempo. El operador jurídico sabe que, siguiendo esos criterios, aplicará la norma correcta a la situación que se le presenta. Es importante resaltar que, algunas de estas normas, están consagradas en el ordenamiento jurídico; otras, son principios que debe conocer el abogado para hacer una exégesis adecuada del sistema jurídico.

La primera regla que tenemos, es el principio de jerarquización normativa, el cual establece que en el ordenamiento jurídico existen unas normas que son superiores a otras. Las consecuencias de este principio son: la norma superior prevalece sobre la inferior; la de menor rango no puede modificar a la de superior jerarquía; y, el operador jurídico está en el deber de optar siempre por el precepto de mayor rango.

Este principio se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico costarricense en los artículos 7 y 10, e implícitamente, en los artículos 121 y 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, en los artículos 1 y 2 del Código Civil, en el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

La segunda, la encontramos en el principio de que la norma posterior deroga a la anterior. Esta regla supone que estamos frente a normas de igual jerarquía, ya que de no ser así, la técnica que se debería aplicar sería la expresada en el párrafo anterior.

En nuestro país este principio está recogido en el numeral 129 de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil. En el dictamen C 122-97 del 8 de julio de 1997, sobre este tema, expresamos lo siguiente:

"Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’.

‘Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’".

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."

La tercera, se expresa en el principio de que la norma especial prevalece sobre la general. Aquí estamos ante el supuesto de normas de igual jerarquía y que pueden tener o no la misma fecha de vigencia, debiendo optar el operador jurídico por la especial frente a la general. Sobre el particular, en el dictamen C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:

"Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad."

Por su parte, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, manifestamos también lo siguiente:

"Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma "especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:

‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345."

Por último, está el principio del paralelismo de formas, comúnmente conocido bajo la expresión: "de que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen", el que obliga al operador jurídico a seguir el mismo procedimiento y observar los mismos requisitos que se dieron para la creación una determina institución, cuando pretende extinguirla o modificarla sustancialmente.” (Dictamen C-038-2003, del 14 de febrero, reiterado en el pronunciamiento  C-150-2003 del 27 de mayo del 2003. El subrayado no es del original).

De acuerdo con el pronunciamiento transcrito, para resolver el conflicto normativo que se presenta entre el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica y el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, debe seguirse el criterio cronológico en tanto ambas disposiciones regulan el tema del consentimiento informado cuando una persona con discapacidad participe de una investigación o experimento médico o científico, por lo que deberá prevalecer esta última norma, al ser su promulgación posterior en el tiempo, y entender que el aludido artículo 18 de la Ley n.°9234 fue derogado tácitamente.

En cuyo caso, carecería de interés actual la aprobación del mencionado proyecto de ley correspondiente al expediente legislativo n.°21.069, al tener por objeto la derogatoria de un artículo que fue tácitamente abrogado por la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad.

C. CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría:

1.     Sí existe una antinomia normativa entre lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica y el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al consentimiento informado de la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial que vaya a ser participada de un experimento médico o científico; pues mientras la primera norma permite sustituirlo cuando haya sido declarada en estado de interdicción por el juez, la segunda lo impide en cualquier circunstancia y obliga al garante a no permitir que la persona con discapacidad sea sometida a este tipo de tratamientos o investigaciones, sin que antes haya brindado su consentimiento libre e informado.

2.     Para la solución del conflicto normativo anterior debe seguirse el criterio cronológico y entender que el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica fue tácitamente derogado por el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, pues regulan el mismo punto y su promulgación fue posterior en el tiempo.

3.     Por consiguiente, carecería de interés actual la aprobación del proyecto de ley correspondiente al expediente legislativo n.°21.069, al tener por objeto la derogatoria de un artículo que fue tácitamente abrogado por la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad.”

 

 

 

 

III.           CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, reiteramos el criterio expuesto en el pronunciamiento OJ-039-2019, del 27 de mayo, en el sentido de que el proyecto de ley sometido a consulta carece de interés actual, pues operó una derogación tácita del artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica por virtud del artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad (n.°9379 del 18 de agosto de 2016).

 

En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

 

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc