C-285-85

8 de noviembre de 1985

Señor

Lic. Luis F. Wong Sánchez

Jefe Departamento Legal

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

S.    O.

Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su nota N° 128 de 1° de julio de este año, mediante la cual consulta a esta Procuraduría acerca de la procedencia del pago del preaviso a los trabajadores de ese Instituto que se acojan a algún régimen de pensión, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 78 de la Convención Colectiva suscrita entre ese Instituto y el Sindicato Unión Ferroviaria y Portuaria Nacional.

Tal norma en lo que interesa, según nos lo transcribe usted, dice así:

“La empresa deberá pagar el preaviso y las cesantías cuando liquide al trabajador por causas no imputables al trabajador”

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

La indemnización laboral denominada preaviso, es según la doctrina” una institución que tiene por objeto, como hemos visto, evitar la ruptura intempestiva del contrato de trabajo e impedir así que una de las partes se encuentre súbitamente sin colocación o sin trabajadores” (RUPRECHT, Alfredo. Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, pág. 371).

Como puede verse, el instituto del preaviso tiene como objetivo fundamental, evitar la ruptura intempestiva del trabajo con el lógico perjuicio para el trabajador, y a la vez, otorgar a éste una licencia prudencial para que gestione la obtención de un nuevo empleo. De manera que, si el patrono opta por no dar ese aviso previo, deberá reconocer como consecuencia del perjuicio que puedan darse como consecuencia unilateral que afecta al asalariado, una indemnización sustitutiva del obligado aviso previo.

Correlativamente, cuando el trabajador es el que decide romper en forma intempestiva el vínculo, debe también indemnizar al patrono como consecuencia del perjuicio que pueda causarse a éste, por los eventuales trastornos que puedan darse en la empresa debido a la falta de mano de obra.

Por su parte, diferente es el caso del trabajador que se acoge a algún régimen de pensión. En efecto, la disolución del contrato de trabajo que acarrea la jubilación, no puede calificarse de despido , y por ende, el trabajador no sufre los perjuicios económicos que se producen con tal hecho, toda vez que éste es consciente, de que con el otorgamiento a su favor de la jubilación, su vínculo con su patrono no terminará en forma inesperada, y además de eso, va a quedar protegido por la jubilación, con lo cual tampoco se justificaría que se le otorgue permiso para conseguir un nuevo empleo.

Al respecto, el tratadista Guillermo Cabanellas nos dice:

“Cuando el trabajador se acoge voluntariamente a los beneficios jubilatorios, en realidad no hace sino renunciar a su empleo, sin que tal hecho derive obligación alguna para el patrono”. (CABANELLAS; Guillermo. Contrato de Trabajo, Buenos Aires, Bibliográfica Omega, Vol. III,1964, pág.267) (El subrayado es nuestro).

De lo expuesto por el referido autor, se desprende que la terminación del Contrato de Trabajo con motivo de acogerse el asalariado a la jubilación, (y que tal autor lo equipara a una renuncia) sólo puede ser imputable al trabajador.

Además de lo anterior, el inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo (agregado por Ley N°5173 de 10 de mayo de 1973), establece que cuando el trabajador se acoge aun voluntariamente a los beneficios de la jubilación, pensión por vejez, etc., tendrá derecho a que el patrono le pague el auxilio de cesantía. Quiere ello decir, que, mediante disposición legal, nuestro ordenamiento jurídico le concede a los trabajadores que se pensionen, el derecho al pago de ninguna otra indemnización por ese motivo, lo cual se ajusta en un todo a las razones expuestas con anterioridad que justifican la procedencia de la indemnización sustitutiva, del preaviso a favor del asalariado.

Por otra parte, es indudable que a través de las convenciones colectivas se pueden introducir beneficios adicionales a los estipulados en la Ley en favor de los trabajadores, y en este sentido, el artículo 78 de la Convención Colectiva suscrita por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico y el Sindicato Unión Ferroviaria Nacional, expresa en lo que interesa, según nos lo transcribe usted, lo siguiente:

“La empresa deberá pagar el preaviso y las cesantías cuando liquide al trabajador por causas no imputables al trabajador”

Como puede verse, el artículo anteriormente transcrito establece la obligación de la empresa de pagar el preaviso y la cesantía cuando liquide al trabajador por causas no imputables a este: Es decir, el pago del preaviso y de la cesantía deberá hacerse siempre que la disolución del contrato de trabajo no sea imputable al trabajador. De manera que, como la circunstancia de acogerse el trabajador a la jubilación se equipara a una renuncia de éste, y es imputable por ende a él, tampoco cabría interpretar, que, con base en la norma convencional antes transcrita, el trabajador podría tener derecho al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso.

Así las cosas, cuando un trabajador se encuentra en condiciones de jubilarse y decide acogerse al régimen respectivo, está realizando un acto que, como bien lo indica el Departamento Legal de ese Instituto, por su naturaleza misma tiende a la disolución del contrato de trabajo, y, por lo tanto, la causa que le pone fin ha de imputarse al trabajador, por lo cual, resulta a todas luces improcedente el pago del preaviso. En efecto, sería un contrasentido el hecho que el patrono tenga que avisar al trabajador que se acoja al beneficio de la pensión, toda vez que el preaviso tiene por objeto hacer que el trabajador no se vea despedido en forma abrupta y, además, que pueda contar con un tiempo prudencial para conseguir un nuevo empleo.

Finalmente, la disposición contenida en el artículo 28 de nuestro Código de Trabajo es conteste con el pensamiento doctrinal antes expuesto y con las disposiciones legales y convencionales analizadas, toda vez que también parte del supuesto de que la indemnización sustitutiva del preaviso a favor del trabajador, sólo procede cuando la terminación del contrato sin justa causa es imputable al patrono y éste omite dar el aviso previo al trabajador.

CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General es del criterio de que el pago del preaviso a los trabajadores que se pensionen acogiéndose a algún régimen es improcedente.

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR ADJUNTO

GRC/lmr