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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 057
 
  Dictamen : 057 del 20/04/1994   

C-057-94.


20 de abril de 1994.


 


Doctor:


Orlando M. Morales


Ministro


Ministerio de Recursos Naturales,


Energía y Minas


 


Estimado señor Ministro:


   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio Nº DAJF-739 de 20 de setiembre de 1993, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría General de la República, en relación con un asunto que, según sus manifestaciones, tiene serias implicaciones en el ministerio que usted dirige.


   La cuestión que origina la consulta, según se anota en su misiva, parte de la solicitud que en el año 1991 formulara a esta Procuraduría General la Dirección General de Servicio Civil, acerca del pago de la compensación económica por concepto de la prohibición del ejercicio de la profesión en forma liberal.


   Ciertamente, en esa ocasión, dicha dirección solicitó el criterio de esta Procuraduría General acerca de la procedencia del mencionado pago, en los siguientes casos:


"1º Funcionarios de la Dirección General de Servicio Civil, o de otras instituciones que ocupan clases de la serie Técnico y Profesional, y que pasan a ocupar puestos de la Clase Profesional


1 (Bachiller), a través de alguno de los siguientes movimientos: ubicación por restructuración, reasignación, ascenso.


2º Derecho de los funcionarios a seguir percibiendo la compensación económica por prohibición, así como cualquier otro incentivo, por ejemplo: riesgo de vida, riesgo penitenciario, cuando son trasladados a ocupar puestos excluidos del Régimen".


   La respuesta a las referidas interrogantes está comprendida en el Dictamen de este Despacho Nº C-157-91 de 27 de setiembre de 1991, del cual se nos adjunta copia fotostática.


   Nos informa usted, además, que la Dirección General de Servicio Civil considera, interpretando el citado dictamen, lo siguiente:


"La Dirección General de Servicio Civil en interpretación del citado dictamen considera que en los casos de Profesionales I y Profesionales (Bachiller) Jefe 1, 2, y 3 no procede el pago por concepto de prohibición. Lo anterior por consistir estos en puestos reestructurados y por no estar incluidos en los supuestos de la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975, la cual fue modificada en su artículo primero por la Ley 6999 del 28 de agosto de 1985".


   Nos indica también que tal interpretación ha ocasionado un trato desigual en la institución a su digno cargo, toda vez que, en condiciones iguales, a unos servidores se les reconoce la compensación económica por concepto de la prohibición, y a otros no. Lo anterior nos lo explica con el caso de que a un Técnico y Profesional se le reconoce la mencionada compensación, mientras que a un Profesional 1, con un grado académico superior y mayores responsabilidades, no se le reconoce.


   Todo lo anterior motiva entonces, según se expresa en la consulta, la necesidad conocer el criterio técnico-jurídico de esta Procuraduría, a efecto de aclarar si jurídicamente es posible una desigualdad como la antes apuntada, o bien, establecer si lo procedente es reconocer dicha compensación salarial para los servidores afectados, poniendo fin, de esta manera, a situación antes descrita.


   Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:


   Es lo cierto, en efecto, que la cuestión a que se refiere la consulta tiene relación con el Dictamen de esta Procuraduría Nº C-157-91 de 27 de setiembre de 1991. En dicho estudio se dio respuesta a varias interrogantes formuladas por la Dirección General de Servicio Civil, en torno a los puntos 1º y 2º anteriormente transcritos.


   En lo fundamental, y en lo que aquí interesa, este Despacho dejó claro en el mencionado dictamen varios aspectos. El primero de ellos tiene que ver con el caso de servidores que ocupaban puestos de "técnico y profesional", quienes, conforme a derecho, se les reconocía y pagaba la denominada prohibición, y que al entrar en práctica el Laudo Nº 886 dictado por el Tribunal Superior de Trabajo -Sección Primera- de 8 hrs. del 8 de setiembre de 1989, (diligencias de arbitraje de los profesionales del M.A.G. contra El Estado), fueron ubicados, por restructuración o por reasignación, en la nueva clase denominada "profesional 1 (Bachiller). Este movimiento, por las razones que en el dictamen se indicaron, no iría en perjuicio de los derechos adquiridos de los servidores afectados. Por ello, se mencionó expresamente que el pago de la prohibición en este supuesto debía mantenerse. (Ver página 2º, párrafo final del dictamen de cita).


   Seguidamente, se analizó el caso de los ascensos. En este supuesto quedó claro que el cambio de una clase a otra depende en última instancia del servidor si acepta o no. Por ello, si el puesto a que se refiere el ascenso no está afectado por la prohibición, es decir, no obliga a su titular o a quien lo desempeñe a una dedicación absoluta, o bien, que por su naturaleza no tenga ese carácter, de manera que en razón de él no se vea impedido para ejercer libremente su profesión, obviamente no se tendría derecho al beneficio que tal impedimento genera, cual es, la compensación económica por concepto de la prohibición.


   Posteriormente, nos referimos en el mencionado dictamen, al hecho de que si, por ejemplo, dentro de la nueva clase de profesional 1 (bachiller), existieran puestos afectados por la prohibición, aunque la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 no contemple dichos puestos en su normativa, lo cual resulta entendible desde que la referida ley es de data anterior a la creación de esas nueva clase (por Laudo Arbitral Nº 886 de anterior cita), lo pertinente es el reconocimiento de la referida compensación.


   Por su parte, la Dirección General de Servicio Civil, mediante oficio Nº DG-709-93 de 30 de julio de 1993, le resuelve negativamente al Departamento de Recursos Humanos del Despacho a su cargo, una solicitud de reconocimiento del referido beneficio, y le externa su criterio sobre el particular, concluyendo lo siguiente:


"De todo lo anteriormente expuesto se desprende con claridad lo siguiente:


a) Que los servidores de la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura y Ganadería, por disposición legal tienen derecho a la prohibición siempre y cuando sus puestos estén afectados por dicha prohibición, y la conservan aún si son reasignados como por ejemplo a la Clase Profesional 1.


b) Que los servidores que por disposición legal tienen derecho y se les reconocía el beneficio de la prohibición, cuando posteriormente son ascendidos a otros puestos no afectados legalmente por la prohibición, independientemente de la clase a que los puestos pertenezcan no tienen el derecho a recibir el beneficio de la compensación por el concepto dicho, por lo que depende entonces del servidor rechazar o aceptar el movimiento, si lo estima conveniente". (El subrayado no es del original).


   De lo que se ha expuesto hasta aquí, no puede entenderse que exista contradicción alguna entre el contenido del Dictamen de esta Procuraduría Nº C-157-91, y lo inferido del mismo por la Dirección General de Servicio Civil. Por ello, estima este Despacho, que lo procedente, a efecto de dar cabal atención al aspecto consultado, es, en este caso, aclarar, como en efecto así se nos solicita en su misiva, las razones por las cuales en algunos supuestos, no obstante que el puesto lo ocupe un profesional, no es posible, jurídicamente, reconocer y pagar la compensación de la prohibición. Téngase presente, al respecto, lo que ya se expuso en líneas precedentes, en cuanto a que el puesto afectado por la prohibición es aquél que obliga a su titular, o a quien lo desempeñe, a una dedicación absoluta a las funciones inherentes al cargo; si por su naturaleza no tiene tal carácter, y en razón de él no existe impedimento para el libre ejercicio de la profesión, obviamente el cargo no tiene la condición de estar afectado por la prohibición, y por ende, no podría generar pago alguno por el concepto dicho. Lo anterior explica el motivo por el cual cabe afirmar que la prohibición está referida a puestos, sin perjuicio, claro está, -para que proceda su reconocimiento y en consecuencia su pago-, de otros aspectos que le son propios, tales como el carácter legal que le sirve de fundamento, y la necesidad de que la persona que ocupa el cargo afectado reúna los requisitos académicos que la ley exige en cada caso. El Tribunal Superior de Trabajo, al menos así lo ha considerado en los siguientes casos:


"Si bien es cierto la "prohibición" está establecida en relación al puesto y no a la persona, es también cierto que la persona que ocupa el puesto debe reunir los requisitos de idoneidad necesarios para que se vea retribuido con el beneficio, ..." (Tribunal Superior de Trabajo -Sección Segunda-. Nº 383 de 8:35 hrs. del 27 de junio de 1989. Ordinario Laboral de G.A.Q. y Otros contra El Estado).


"Los efectos extensivos que se pretenden, no resultan procedentes por cuanto la prohibición reclamada en este proceso, debe tener un asidero legal propio. El régimen de prohibición establecido por ley, implica una sujeción de carácter obligatorio para los servidores amparados, y en caso de incumplimiento por no avenirse a tal limitación, pueden ser sancionados disciplinariamente. Pero como se señaló, los actores laboran para el Ministerio de Salud, y no es posible reconocerles el beneficio de la prohibición que reclaman con fundamento en lo otorgado a otros servidores públicos mediante el Laudo referido". (Tribunal Superior de Trabajo - Sección Segunda-. Nº 387 de 9:00 hrs. del 26 de mayo de 1993. Ordinario Laboral de M.A.L.H. contra El Estado).


   De conformidad con las consideraciones de cita, tres son los requisitos que se apuntan para que la compensación por concepto de prohibición resulte legalmente procedente. Uno: que el puesto esté afectado por la prohibición, lo cual generalmente es el resultado de un estudio técnico, -que de acuerdo con la Ley Nº 5867, corresponde a la Dirección General de Servicio Civil-, que permitirá determinar cuáles puestos se encuentran afectados por la prohibición dicha. Otro es la necesidad indispensable de que la persona que ocupa el puesto reúna los requisitos académicos que éste requiere. Y, finalmente, el carácter legal o la existencia de norma expresa, que establezca el reconocimiento y pago de la referida compensación en determinada institución, o para determinados puestos, lo cual constituye así otro requisito insalvable para la procedencia de su pago.


   En concordancia con lo que viene expuesto, procede mencionar una recientemente jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la cual, al considerar el punto, estimó que la cuestión se resumía en un asunto muy concreto, el cual, en nuestro criterio, es válido citar a manera de ilustración. Tal antecedente jurisprudencial se refiere a si en el Poder Judicial la compensación económica por concepto de la prohibición debía otorgarse en todos los casos. La respuesta dada a dicho planteamiento fue del todo negativa, fundamentándose la Sala en las siguientes consideraciones:


" El funcionario o empleado judicial que sea abogado, no por ello tiene derecho a la compensación económica derivada de la prohibición, pues para ello, el cargo que ocupa debe tener como requisito ser abogado o, en su caso egresado universitario. (...). Entonces, queda la Corte facultada para conceder tal beneficio sólo si considera que el cargo desempeñado le impide el ejercicio de la profesión y cuando el puesto requiere dedicación absoluta. En ambos casos, consideramos los suscritos Magistrados, que las disposiciones legales analizadas se refieren a la situación jurídica y fáctica del profesional o egresado en derecho que ejerce u ocupa un cargo, cuyo requisito es ser abogado o egresado y por ende excluye de su protección o regulación los casos de puestos ocupados por profesionales, que no por requisito del cargo, sino por su importante esfuerzo llegó al nivel académico de egresado o licenciado sin que su puesto le exigiera tal condición". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 182 de 15:00 hrs. del 26 de agosto de 1993. Ordinario Laboral de A.S.A. contra El Estado). (El subrayado es nuestro).


   Puede verse de la anterior cita jurisprudencial, -aunque la misma sea referida a un servidor judicial-, que efectivamente, no en todos los casos, aunque se trate de un servidor con título profesional, es posible el reconocimiento de la compensación por concepto de la prohibición. Es necesario entonces para que dicho rubro salarial sea procedente, que el puesto de que se trate se encuentre afectado por la prohibición, o como lo mencionó la Sala en las consideraciones apuntadas, que impida el ejercicio de la profesión y que requiera dedicación absoluta. La ley, o un estudio técnico del órgano correspondiente, determinará si el puesto o puestos en cuestión tienen o no ese carácter. Además, de conformidad con lo expuesto, se hace necesario para que dicha compensación proceda, que el titular, o quien ocupe el cargo, reúna los requisitos académicos que la ley contempla, y a la vez, que el cargo debe tener como requisito que la persona que lo ocupe posea título profesional.


   Además, en torno a este tema, resulta oportuno mencionar lo que al respecto ha considerado la jurisprudencia administrativa de este órgano técnico-jurídico, que en lo que nos interesa ha dicho:


"Indudablemente, en este caso de traslados definitivos, de no haber norma expresa que establezca el pago de la compensación económica por concepto de prohibición en la institución a la que se incorpora el servidor, resultaría improcedente su pago. Ello es así, habida cuenta de que el origen de la indemnización por el no ejercicio liberal de la profesión es siempre de carácter legal, lo que obviamente, motiva también que el servidor en estos casos no pueda alegar la existencia de derechos adquiridos. Ello es perfectamente entendible, por el hecho de que el pago de la compensación económica por prohibición tiene su origen, como se manifestó antes, en la ley. Por ello, para el pago de esa compensación es necesario que una ley lo autorice expresamente, al tiempo que el cargo de que se trate, por la naturaleza de sus funciones, esté afectado por la referida prohibición". (Procuraduría General de la República. Dictamen Nº C-113-92 de 21 de julio de 1992). (El subrayado es del original).


   En otro pronunciamiento de este Despacho sobre el tema que nos ocupa, se dijo:


"Sin embargo, en los casos que se exponen en la consulta, es obvio que los rubros salariales se reconocen no en función de la persona que desempeña el puesto, sino del puesto en sí, por lo que no podría pensarse en la existencia de derechos adquiridos a favor del servidor que los que venía percibiendo, ya que, al cambiar de puesto, no concurren en su caso los supuestos previstos en la normativa salarial correspondiente que den derecho a continuar con el salario anterior". (Procuraduría General de la República. Dictamen Nº C-089-91 de 29 de mayo de 1991). (El subrayado no corresponde al original).


   Según puede observarse de todo lo que se ha expuesto, no es posible jurídicamente, reconocer en todos los casos la compensación económica por concepto de prohibición. Si en el Ministerio que usted dirige, por razón del pago de la prohibición ocurren los desacuerdos salariales que nos  relata en la consulta, lo procedente es instar al órgano competente -en este caso a la Dirección General de Servicio Civil al que por ley compete la determinación de los aspectos propios de esta materia y la aplicación en la práctica de la Ley 5867- para que mediante un estudio técnico determine los puestos que, en razón de las labores que se le asignan, deben estar o no afectados por la prohibición del ejercicio profesional.


Atentamente,


Lic. German Luis Romero Calderón.


PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO


SECCION SEGUNDA.


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