C-128-91

San José, 24 de julio de 1991

Ingeniero

Hernán Bravo Trejos

Ministro

Ministerio de Recursos Naturales

Energía y Minas

Su Despacho.

Estimado señor:

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio DAJ-240 del veintidós de mayo último, donde consulta la posibilidad de que la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos se avoque a levantar los expedientes relativos a permisos y concesiones mineras en áreas marinas.-

I)- INTRODUCCION

            La circunstancia de que en la normalidad de los casos las actividades mineras se realicen en sitios terrestres o geofísicos y el lento auge de las investigaciones marinas en este campo, explican por qué tradicionalmente se han concebido alrededor del factor tierra. El interior o la superficie de ésta será, dentro de dicha concepción, el lugar por antonomasia en que se forman o encuentran las sustancias minerales. Tendencia de la cual no escapan las legislaciones que ponen su acento en ese ligamen.-

            No obstante, la prolongación del territorio a regiones marinas, con el consiguiente despliegue de soberanía, la explotabilidad de los recursos naturales en la zona económica que consagra el Derecho Internacional y, de modo singular el desarrollo de estudios mineros en el mar, han abierto nuevas y amplias perspectivas de aprovechamiento.-

II) MARCO LEGAL

            El Código de Minería anterior (Ley Nº 1551 de 20 de abril de 1953) no se ocupó de los recursos mineros marinos, y el actual, salvo ligeras declaraciones de principio, centra su atención en los del suelo y subsuelo terrestres.-

            Son ilustrativos varios ejemplos entresacados al azar: Así, a propósito del módulo de medida, indica: "El prisma vertical de profundidad indeterminada que corresponde el permiso o la concesión minera constituye un inmueble distinto y separado del *terreno* especial donde está ubicado...". (Artículo 13).- ((*)subrayado) En disposiciones aparte, señala que pueden decretarse servidumbres administrativas, para facilitar las labores mineras, sobre "*los terrenos superficiales en que están ubicados los yacimientos..." (artículo 46); la referencia a hitos geodésicos, a cabidas, coordenadas y linderos geográficos en la descripción del área a explorar, explotar o amojonar (artículo 21, 22, 29, 72, inciso d), 82 y 85, inciso d); la necesidad de suministrar el "nombre del *propietario* o propietarios *del territorio*..." en las solicitudes (artículo 72, inciso f) y 73); etc.- ((*) subrayado)

            Otro tanto hace el Reglamento cuando indica los requisitos y trámite de solicitudes o define (artículo 2º) los términos "Explotación" y "Mina" en función de trabajos de superficie o *subterraneos*; el "suelo" como "superficie meteorizada de la roca" que "sirve de sostén para las cosas y para el desarrollo de la vegetación"; y el "subsuelo", como capa geológica situada debajo del sueldo.-

            Pero, sin duda, estas normaciones dispersas y más que podrían citarse en relación de conexidad, parten del criterio que sienta el artículo 4, párrafo 2º, del propio Código, según se verá.-

III) COMPETENCIA LEGISLATIVA PARA OTORGAR PERMISOS Y CONCESIONES MINERAS EN EL MAR

            En lo que hace a licencia o derechos para aprovechar las sustancias minerales en el mar, rige el artículo 4, párrafo 2º, del Código de Minería, a cuyo tenor:

"Los recursos existentes en el suelo, en el subsuelo y en las aguas adyacentes al territorio nacional en una extensión de hasta doscientas millas a partir de la línea de baja mar, a lo largo de las costas, sólo podrán ser explotados de conformidad con lo que establece el inciso 14 (último párrafo) del artículo 121 de la Constitución Política".-

1) PRECISION TERMINOLOGICA

            La redacción del texto adolece de exactitud. Por un lado, aun cuando el empleo de los vocablos "suelo" y "subsuelo" pueden suscitar confusión, máxime teniendo en cuenta las definiciones que de ambos da el Reglamento, han de entenderse enlazados, a través de la conjución "y", a la frase "de los mares adyacentes al territorio nacional".-

            Un razonamiento distinto, inclusivo del espacio terrestre, llevaría al contrasentido de atribuir a la Asamblea Legislativa el otorgamiento de todas las concesiones mineras, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren los yacimientos, desvirtuando la función legislativa y la asignación de esa competencia -hecha en el artículo tercero precedente- a favor del Ministerio de Economía, Energía y Minas, por medio de la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos. Quizá lo recomendable sería utilizar expresiones más rigurosas: lecho y subsuelo marino, mar territorial o patrimonial, plataforma continental, fondos marinos sometidos a la jurisdicción y soberanía nacional o dicciones similares.-

2) PERMISOS DE EXPLORACION.-

            Un escollo adicional es que la norma nombra la "explotación", sin mencionar los permisos de exploración. Con el objeto de colmar la laguna, cabe observar que las labores exploratorias para la localización de los minerales (a través de las técnicas de prospección, sondeos a profundidad y otros métodos de reconocimiento) suelen conformar una fase preparatoria de la explotación. En este sentido, el Código de Minería concilia la teoría clásica, que exigía la investigación previa y forzosa al otorgamiento de la concesión. Expositor de la primera corriente es el tratadista CARLOS PUYUELO, quien escribía:

"...no podrá otorgarse ninguna concesión minera sin que antes se haya solicitado y obtenido un permiso de investigación y los trabajos hayan demostrado suficientemente la existencia del yacimiento cuya concesión se pretende. Es, pues, la investigación un trámite previo a la concesión minera..." (Derecho Minero Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1954,pág. 76).-

            En línea parecida, señala el Código de Minería: "Artículo 26. *Durante la vigencia de un permiso de exploración y hasta los sesenta días siguientes* al vencimiento del plazo o de la prórroga, *el titulante tendrá el derecho de obtener una concesión de explotación*, siempre que haya cumplido con las obligaciones y requerimientos de esta ley y su reglamento." ((*) subrayado).

            No obstante, también dispersa la realización de investigaciones precedentes y autorizar al respectivo Ministerio a otorgar la concesión de explotación directa, "*sin necesidad de exigir el cumplimiento previo de la etapa de exploración*, cuando los minerales estén a la vista o sea evidente su existencia, previa elaboración y aprobación del correspondiente proyecto de explotación " (artículo 27).- ((*)subrayado)

            Luego, si en la generalidad de situaciones la obtención de la concesión minera presupone la existencia de un permiso exploratorio, puede mantenerse la deducción de que en el enunciado del Código de Minería, artículo 4º, párrafo 2º, bajo el término "explotación", van implícitas las actividades de exploración.-

            Cualquier reparo residual lo despejaría la regla contenida en el artículo 5º de la Ley 6043 sobre Zona Marítimo Terrestre:

"Salvo disposición legal en contrario, solamente la Asamblea Legislativa podrá conceder permisos u otorgar concesiones en las zonas cubiertas permanentemente por el mar, adyacente a los litorales...".

            Doctrina que alcanza vigencia general y complementaria, en virtud de que la Ley 6043 y su Reglamento persiguen -entre otros objetivos- proteger, procurar y coordinar la adecuada explotación de recursos naturales de las áreas marítimo-terrestres, respetando las diversas competencias administrativas y legislaciones convergentes, en tanto se opongan (Ley 6043, artículo primero; 1 y 3 de su Reglamento). Y dentro de esos recursos expresamente se contemplan las minas (ver artículo 3, párrafo 3º y 49 del mismo Reglamento).-

3) REENVIO A LA NORMA CONSTITUCIONAL

3-1) INCORRECCION.-

            El reenvío del numeral 4º, párrafo 2º, del Código de Minería a lo previsto en la norma constitucional 121, inciso 14, infine, es incorrecto y engorroso. Esto por cuanto el último párrafo del artículo e inciso recién citados, se circunscribe a enumerar los bienes integrantes del patrimonio público indisponible del Estado (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio), que no admiten explotación por los particulares. Es obvio que la legislación minera (artículo 4) no alude a ese párrafo, porque hace la remesa justo para permitir el eventual goce privativo, y el artículo 12 ibíden recalca -lo ya sobreentendido en la naturaleza de los bienes- que los permisos de exploración y las concesiones de explotación confieren derechos reales limitados, sin implicar pérdida del dominio estatal sobre los yacimientos o depósitos minerales.-

            En realidad, se quiso evitar la reiteración de la frase final inserta en el mismo artículo 4, párrafo 1º, concerniente a los minerales de reserva del Estado, que "sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".-

            Frase que reproduce, con tenue variante, *el penúltimo párrafo* del inciso 14, articulo 121 de la Carta Fundamental, a raíz de los bienes y servicios estatales denominados estratégicos (aguas públicas, yacimientos de carbón fuentes de petróleo o sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radiactivos...), por su preeminencia en el desarrollo socio-económico y bienestar de la colectividad: "Los bienes mencionados en los apartes a) b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por el tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".-

            A ese acápite, el *penúltimo* del inciso 14, artículo 121, de la Ley Fundamental, debe conectarse, en interpretación lógica, el artículo 4º, párrafo 2º, del Código Minero, para afirmar, a tono con su letra, que los recursos naturales existentes en el suelo, subsuelo y aguas de los mares adyacentes al territorio nacional, en extensión de doscientas millas a partir de la línea de baja mar, a lo largo de las costas, solo podrán ser explotados por la administración pública (El Estado) o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.-

3-2) ESPIRITU DE LA DISPOSICION LEGAL.-

            La interpretación dada se aviene al sentido genuino del precepto legal de mérito. El examen del expediente legislativo (número 6729, quinto tomo) revela que el párrafo segundo, artículo 4 del Código de Minería se introdujo a instancia del diputado de la época JENKINS DOBLES, aprobada en Comisión el 19 de mayo de 1981 (folios 1746 y 20005), y en redacción original citada correctamente el "*penúltimo párrafo*"del inciso 14, artículo 121 de la Constitución.- ((*) subrayado).

            Sin embargo, por mera inadvertencia, desde el 8 de julio de 1981 (folio 2184), se empleó la frase "*último párrafo*", con que se rindió dictamen afirmativo del proyecto, se publicó en La Gaceta, aprobó en plenario, paso al Departamento de Redacción de la Asamblea y se remitió de nuevo a la Secretaría del Directorio (ver folios 2184, 2344, 2417, 2668 y 2671).- ((*)subrayado).

3-3) ARTICULO 121, INCISO 14, PENULTIMO PARRAFO, DE LA CONSTITUCION

            Sentado lo expuesto, pasemos a examinar el artículo 121, inciso 14, penúltimo párrafo, de la Constitución Política, que a la letra reza:

"Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la Ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

            Aplicado al caso, tenemos que la ley con fundamento en la cual los particulares pueden explotar -y explorar se dijo- los minerales marinos, no es el Código Minero. Si así fuera, el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas podría incluso adoptar el acto de otorgamiento y haría superfluo el envío a la norma constitucional, que refluiría en contra del Código remitente. Se trata de una ley específica, reguladora de los minerales marinos y obligaciones de las partes, etc; como ocurre, por ejemplo, con el proyecto de ley de hidrocarburos; situación similar. Implícitamente el Código de Minería, artículo 4, párrafo 2º, excluye de su órbita de vigencia las explotaciones -y exploraciones, se aclaró de los recursos marinos, reservándolos para El Estado, y supedita los que lleguen a realizar los administrados a ulteriores controles legislativos.-

            Sí se mantiene inconmovible la declaratoria de titularidad pública estatal de las sustancias minerales en esos espacios (artículo 1 del Código) y subyace a la base la proclama de soberanía sobre las aguas territoriales, plataforma continental y de jurisdicción hasta doscientas millas de los mares aledaños, a efecto de asegurar la utilización económica de sus recursos naturales, que contempla la Constitución (artículo 6º) e instrumentos internacionales.-

            Además de implicaciones económicas, resaltan, por razón de la ubicación de los recursos, criterios de orden público, (tocantes a la seguridad nacional, uso estable del medio marítimo, protección de otros bienes, etc), que autorizan a juicio del legislador, los mayores controles impuestos.-

            En suma, se arbitran dos formas para que los particulares puedan aprovechar -y explorar- los minerales marinos: "*de acuerdo con la ley*" o "mediante *concesión especial* otorgada por motivo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea".

            En el primer supuesto, se estaría ante concesiones o permisos administrativos, dados con apego a una ley general previa, a emitir, sobre la materia, aunque aquellos provengan del Congreso si la futura ley lo consiente.- ((*) subrayado).

            Dos aspectos determinan la naturaleza administrativa del acto o contrato: el dictarse o celebrarse "de acuerdo con la Ley", rasgo típico la actividad de esa índole sujeta a los correspondientes efectos en punto a validez, modificabilidad e impugnación judicial (la función legislativa se lleva a cabo conforme a la Constitución). Y, segundo, el hecho de que el artículo 104, inciso 19, de la Carta Fundamental les confiere tal carácter.-

            En otro medio -único viable en la actualidad-, a falta de ley que discipline la exploración y explotación de minerales marinos, tiene lugar cuando la Asamblea Legislativa otorga una concesión (o permiso) especial, sin supeditarse a ninguna ley preexistente, en ejercicio de su potestad legislativa ordinaria ("concesión-ley"), fijando las condiciones, estipulaciones y plazo.-

            Se pretende posibilitar un debate público parlamentario en que se analice la conveniencia para el país de la concesión o permisos a acordar y su contenido o clausulado, habida cuenta de los motivos de ubicación y valor anotados.-

            Valga subrayar que la norma constitucional (121, inciso 14, penúltimo párrafo) y la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre (artículo 5), hablan de "*otorgamiento*" por la Asamblea Legislativa de concesiones especiales o permisos y concesiones respectivamente. Ello significa que la Asamblea es el órgano que exterioriza la voluntad del Estado, lo representa como contraparte en el acto o contrato, *y dispone lo necesario para el trámite*.- ((*) subrayado)

            El concepto difiere, por tanto, del mero acto aprobatorio o de improbación, donde la intervención del Parlamento opera a posteriori, con carácter de eficacia, revisando la legalidad y oportunidad de una negociación administrativa.-

            Discrepamos entonces, pues los presupuestos son distintos, del paralelo que se hace en la formulación de la consulta, entre el presente caso y las concesiones de recursos hídricos para generar energía o mineros dentro de una reserva indígena, en las cuales, se apunta, el Servicio Nacional de Electricidad o la Dirección de Geología y Minas preparan el expediente y más tarde los remite a la Asamblea Legislativa a fin de que decida "*si aprueba o rechaza* la concesión".- ((*)subrayado)

            Para reservas indígenas, hay una regla clara en el Código de Minería: el artículo 8, párrafo 3º :

"Las concesiones otorgadas a particulares, sobre exploración o explotación de recursos minerales en las zonas declaradas reservas indígenas, deberán ser *aprobadas* por la Asamblea Legislativa..." ((*)subrayado)

            Y precisión semejante se hallaba en la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, número 258 de 18 de agosto de 1941:

"Artículo 7.- Toda concesión para desarrollar, transmitir o distribuir más de quinientos caballos de fuerza, sus prórrogas, modificaciones y traspasos requiere, para ser válida y crear algún derecho, *la aprobación del Congreso* Constitucional.

Igual requisito es indispensable para toda concesión, aunque esta sea menor de quinientos caballos, cuando el adquirente tenga concesiones que sumadas a la nueva sobrepasen dicha cantidad".- ((*) subrayado)

            Artículo derogado por el 22 de la Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma, número 7200 del 18 de octubre de 1990, normando ahora el punto de interés, de manera análoga, en el numeral 5:

"*El SNE* tendrá facultades para *otorgar concesiones* destinadas a la explotación de centrales eléctricas de limitada capacidad de hasta un máximo de 20.000 KW y hasta por un plazo no mayor de quince años. También podrá prorrogarlas, modificarlas o traspasarlas, sin que para ello se requiera *autorización legislativa, requisito que sí será indispensable cuando la explotación* sobrepase los 20.000 KW o cuando esta sea menor 20.000KW y el adquirente tenga concesiones aprobadas, que sumadas a las nuevas, excedan esa cantidad".- ((*) subrayado)

            Sin detenernos en cuestiones ajenas, basta apuntar que aunque la aprobación y la autorización son controles de similar amplitud, en puridad de conceptos se distinguen porque mientras la primera actúa a posteriori, en un momento sucesivo a la emisión del acto o suscripción del contrato, la segunda lo hace a priori.

IV) INSTRUCCION DEL PROCEDIMIENTO.-

RESPUESTA.-

            Varias razones jurídicas se oponen a que la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos prepare los expedientes referidos a minerales marinos.-

            Toda competencia conferitiva de potestades públicas y su transferencia a un órgano externo, se sabe, debe hallar consagración explícita en un canon legal (doctrina de los artículos 59.1, 85.1 y 87 de la Ley General de la Administración Pública). Y de lo expuesto queda claro que la facultad de otorgar derechos concernientes a los recursos en cuestión, es, a la fecha, del resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa, sin haber ningún precepto que confíe el instructorio a la Dirección de Geología.-

            Como se vio, el Código de Minería y su Reglamento no prevén el trámite de expedientes en los espacios marinos, rigiendo al intento el principio de legalidad, que veda a la Administración realizar actuaciones que no tengan soporte normativo.-

            El procedimiento, recuérdese, configura una actividad reglada y exige el ajuste a reglas emitidas de antemano, que encauzan y limitan la conducta del funcionario; echadas de menos.-

            Agréguese que el órgano público a cargo de la resolución final de un asunto es el llamado a conocer de la solicitud a ella dirigida y cursarla, o, como sucede en la especie, disponer lo necesario sobre el trámite, salvo disposición en contrario; aquí inexistente. La decisión de fondo no sería sino el culme de un conjunto unitario e inescindible de actos concatenados. A los efectos de que la Dirección de Geología pueda instruir los expedientes mineros en zonas marítimas, requiere, en ausencia de norma expresa, de una habilitación legislativa concreta que trace las pautas a seguir.-

            Lo anterior es tanto más valedero cuanto que la Constitución Política (artículo 121, inciso 14, penúltimo párrafo) reservó a la Asamblea la fijación de "condiciones" de su veredicto, comprensivas de los requisitos formales y sustanciales condignos; más que en la acepción común de acontecimiento futuro e incierto del que se hace depender el nacimiento o resolución del derecho.-

            Se concluye, en consecuencia de lo que precede, que la Dirección de Geología, bajo el ordenamiento minero actual, no está legitimada para levantar de motu proprio -sin comisión del Congreso los expedientes de permisos y concesiones mineras en áreas marinas.-

            Sobra consignar la idoneidad técnica y organizativa de la Dirección de Geología -ínsita a su función- para asesorar a la Asamblea en este campo y, *a encargo y lineamiento suyo*, formar los expedientes.- ((*)subrayado)

De usted atentamente,

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL

JJBV/gvv

CC: archivo

pcm.